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Wenn Infrastrukturunternehmen beschaffen – Die Besonderheiten der SektVO

Dr. Alexander Seyferth
Beitrag von Dr. Alexander Seyferth am 17.05.18 15:10 Uhr   |   Themen: Vergaberecht

Besonderheiten-der-SektVONeben den klassischen Behörden, Unternehmen in staatlicher Hand und den Anstalten öffentlichen Rechts unterliegen auch bestimmte Privatunternehmen einem besonderen Vergaberecht, nämlich der Sektoren-Verordnung (SektVO). Ich möchte Ihnen die wesentlichen Abweichungen zur herkömmlichen Vergabeverordnung (VgV) schildern und zeigen, welche Unternehmen überhaupt nach diesen Bestimmungen öffentlich ausschreiben müssen.

Zu den Eigenheiten der Vergabewelt gehört es, dass bestimmte Unternehmen öffentlich ausschreiben müssen, andere wiederum nicht. Die Bestimmung richtet sich dabei nach der Branche, in der die Unternehmen tätig sind. Die Branchen, die unter die Bestimmungen der Sektorenverordnung (SektVO) fallen sind primär infrastruktureller Natur. Es handelt sich um drei Wirtschaftsbereiche des öffentlichen Interesses: Energie, Trinkwasser und Transport. Typische Unternehmen, die unter die SektVO fallen sind beispielsweise die Deutsche Bahn AG oder EnBW, um nur zwei zu nennen. Die SektVO hat den Ursprung in einer EU-Vergaberichtlinie, die wiederum zum Ziel hatte, vor allem in südeuropäischen Ländern offenere und transparentere Märkte zu schaffen und um ganz allgemein den Wettbewerb und damit auch die Wettbewerbsfähigkeit zu fördern. Die Richtlinie 2014/25/EU, die auch die Überarbeitung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeordnung (VgV) auslöste, befasst sich intensiv mit der weiteren Förderung des Wettbewerbs in den oben genannten Sektoren. Auf diesen Anstoß hin wurde auch die SektVO 2016 erheblich erweitert und spezifiziert.

SektVO findet nur im Oberschwellenbereich Anwendung

Es ist zunächst wichtig zu wissen, dass die SektVO nur im Oberschwellenbereich Anwendung findet. Das heißt, dass die Unternehmen in den genannten Sektoren nur dann nach deren Bestimmungen ausschreiben müssen, wenn der Schätzwert der Beschaffung oberhalb des Schwellenwerts liegt. Dieser ist im Dienstleistungsbereich sogar noch um einiges höher als im öffentlichen Sektor: Hier liegt die Messlatte für die Kalenderjahre 2018/19 bei 443.000€, während sie bei Bauaufträgen analog zum Behördenbereich bei 5.548.000€ liegt (ebenfalls bis zum 31.12.2019). Bei Beschaffungen, die unter diese Schwellenwerte fallen, dürfen die Unternehmen in den genannten Sektoren genauso frei vergeben wie jedes andere privatwirtschaftlich organisierte Unternehmen auch.

Große Analogien zu Vergabeverfahren im öffentlichen Sektor

Der Gesetzgeber hat sich bei der Novellierung des Vergaberechts bemüht, möglichst wenige Abweichungen zum öffentlichen Sektor bestehen zu lassen. Beispielsweise hat er die Unterschiede bei der Wahl der Vergabeverfahren beseitigt. So konnten Unternehmen, die nach der SektVO ausschreiben müssen, schon seit langer Zeit zwischen dem Offenen Verfahren und dem Nicht Offenen Verfahren, dem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und dem wettbewerblichen Dialog wählen, während den Behörden das Verhandlungsverfahren erst seit der Gesetzesnovelle vom 18.04.2016 zur Verfügung steht.

Dies ist auch einer der ganz wesentlichen Unterschiede zur Vergabepraxis im öffentlichen Sektor: Während dort das Verhandlungsverfahren noch immer kaum gewählt wird, ist es unter den Vorzeichen der Sektorenverordnung allgemein verbreitet (§13 SektVO). Das liegt sicher nicht zuletzt daran, dass Bieter in Vergaben von privatwirtschaftlich organisierten (Groß-)Unternehmen sehr professionellen Einkäufern gegenübersitzen, die sowohl auf die Rechtsbeständigkeit einer Vergabe ausgerichtet sind, als auch in aller Regel bei Einsparungen durch entsprechende Bonusvereinbarungen persönlich profitieren. Der Vorteil liegt in einer meist reibungslosen Verhandlung mit verlässlicher Kommunikation, der Nachteil natürlich darin, dass man es meist mit ausgekochten Profis zu tun hat, die auch versteckte Margen und Reserven im eigenen Angebot identifizieren.

Aus demselben Grund kommt auch der wettbewerbliche Dialog wesentlich öfter zum Einsatz. Die Bestimmungen erlauben es der Vergabestelle hier noch wesentlich weitgehender, die Anforderungen an die Beschaffung und die Zuschlagskriterien in einer Bekanntmachung lediglich zu skizzieren (§17 SektVO). Die Vergabestelle tritt dann mit einer Auswahl interessierter Bieter in Dialog, der sich durchaus über mehrere Runden erstrecken kann, wenn dies zuvor so veröffentlicht wurde. Dabei können Absprachen mit einzelnen Bietern auch anderen Bietern gegenüber offengelegt werden, damit diese die Möglichkeit haben, Ideen anderer Bieter aufzugreifen und in ihr Angebot aufzunehmen. Im letzten Schritt werden nämlich alle Bieter nochmals aufgefordert, ein Angebot mit Blick auf die im Dialog präzisierten Anforderungen abzugeben (§ 17 Abs. 8 SektVO). Auf dieser Grundlage wird dann anhand der ursprünglich aufgestellten Wertungskriterien vergeben (§17 Abs. 9 SektVO).

Was Sie beim Wettbewerblichen Dialog und dem Verhandlungsverfahren beachten müssen

Treten Sie in einem der genannten Verfahren als Bieter auf, dann achten Sie darauf, dass Sie während des Verfahrens noch „nachlegen“ können. Anders als beim Offenen oder Nicht–Offenen-Verfahren können Sie nicht nur ein Angebot abgeben, sondern in der Regel mehrere, nämlich im Verlauf oder am Ende des Verfahrens mindestens ein zweites. Da sich erfahrungsgemäß während des Verfahrens noch Änderungen an den Anforderungen ergeben, reicht zunächst eine Preisindikation. Allerdings sollte diese nicht allzu hoch ausfallen: Gibt es mehr Teilnahmeanträge, als die Vergabestelle Verhandlungspartner haben will, kann sie die Anzahl der Bieter nach „objektiven Kriterien“ reduzieren. Darunter fällt auch der Preis (§45 Abs. 3 SektVO).

Im Verfahren selbst empfiehlt es sich, mehr Kreativität in die Verhandlungen einzubringen, um sich einen Vorteil durch passgenauere Lösungen zu verschaffen, als diese vielleicht ursprünglich in den Vergabeunterlagen beschrieben waren. Beachten Sie, dass die Vergabestelle zwar aufgefordert ist, Fairness unter allen Bietern walten zu lassen. Sie darf aber Ihre kreativen Lösungsvorschläge oder von Ihnen als vertraulich reklamierte Informationen nicht ohne Ihr Einverständnis an andere Bieter weitergeben (§17 Abs. 5 SektVO). Pochen Sie auf Ihr Recht und sparen Sie sich so den Vorteil, den Sie sich durch kundenorientiertes Verhandeln verschafft haben, für die letzte Angebotsrunde auf!

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