VK Lüneburg: Ausrüstung muss potenziellen Auftragnehmern offen stehen

Rechtsanwalt Oliver Hattig
Beitrag von Rechtsanwalt Oliver Hattig am 17.12.20 10:00 Uhr   |   Themen: Öffentliche Vergabe

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Öffentliche Auftraggeber sind grundsätzlich nicht verpflichtet, bestehende Wettbewerbsvorteile, die zum Beispiel durch die unterschiedliche Marktstellung der Unternehmen bedingt sind, mit den Mitteln des Vergaberechts auszugleichen. Das hat die Rechtsprechung schon mehrfach festgestellt. Was aber gilt, wenn sich etwaige Wettbewerbsvorteile nicht aus der Marktstellung eines Unternehmens, sondern aus der beim Auftraggeber vorhandenen Infrastruktur ergeben? 

Mit einer solchen Konstellation hat sich kürzlich die Vergabekammer (VK) Lüneburg befasst (Beschluss vom 10.07.2020 - VgK-12/2020). Demnach verstößt die Möglichkeit der Nutzung einer vorhandenen Ausrüstung des Auftraggebers gegen das Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgebot, wenn der Ausrüstungsgegenstand ausschließlich auf das (hier: Porto-)System eines potenziellen Bieters ausgerichtet ist.

Der Fall

In dem konkreten Fall wurden Postdienstleistungen in vier Losen europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Leistungsbeschreibung sah für die Briefsendungen u.a. vor:

"(...) Die Frankierung aller Sendungen hat dabei möglichst unter Einbindung des derzeit genutzten digitalen Frankiersystems des AGs zu erfolgen." Zu dem Frankiersystem wurde ferner ausgeführt: "Sofern dem AN eine Einbindung des aktuell vom AG mit seinem jetzigen Vertragspartner genutzten Frankiersystems nicht möglich ist, hat er dem AG ein vergleichbares System für die Dauer der Vertragslaufzeit entgeltlich gegen Zahlung eines monatlichen Mietzinses zur Verfügung zu stellen. [...] Die Frankiermaschine ist als sog. Bedarfsposition anzubieten, da der AG erst nach Auswertung aller eingegangenen Angebote wissen kann, ob für das künftige Vertragsverhältnis die Bereitstellung einer neuen Frankiermaschine zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung erforderlich sein wird. (...) . Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, wird der im Angebots- und Preisblatt [...] aufgeführte monatliche Mietzins für eine Frankiermaschine im Rahmen der preislichen Wertung berücksichtigt. Der Bieter hat daher zwingend eine Frankiermaschine anzubieten, anderenfalls kann das Angebot nicht gewertet und muss daher ausgeschlossen werden."

Die Angebote sollten für alle Lose anhand der Zuschlagskriterien Preis (40 % – 140 Punkte), Konzept (40 % – 140 Punkte) sowie Sendungslaufzeit (20 % – 70 Punkte) gewertet werden. Die spätere Antragstellerin rügte unter anderem, dass die Nutzung des vorhandenen Frankiersystems mit dazugehöriger Frankiermaschine unvereinbar mit dem Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgebot sei. Mit ihrem Nachprüfungsantrag begehrte die Antragstellerin die Aufhebung des Vergabeverfahrens und die Neuausschreibung der Postdienstleistungen.

Die Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag hatte Erfolg. Die Vorgabe der Nutzung des bereits beim Auftraggeber eingeführten Frankiersystems mit der dazugehörigen Frankiermaschine verstoße gegen das Wettbewerbs- und gegen das Gleichbehandlungsgebot, entschied die Vergabekammer.

An sich sei die unentgeltliche Bereitstellung von vorhandener Ausrüstung durch den Auftraggeber zur Erbringung der nachgefragten Leistung vergaberechtlich unproblematisch. In der Regel bestehe durch die Bereitstellung von Ausrüstung keine Gefahr, dass hierdurch bestimmte Erzeugnisse oder Lieferanten bevorzugt würden. Hier liege der Fall jedoch anders: Die vom Auftraggeber eingeräumte und sogar bevorzugte Nutzung des vorhandenen Frankiersystems sei nicht wettbewerbsneutral und verstoße auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn das Frankiersystem sei unstreitig ausschließlich auf das Portosystem eines potentiellen Bieters ausgerichtet. Wettbewerber könnten das vorhandene System wirtschaftlich nur dann nutzen, wenn sie ihr Angebot entsprechend – etwa durch die Einbindung entsprechender Nachunternehmen – ausrichteten. Unter den gegebenen Umständen seien sie aber bei der Auswahl ihres Nachunternehmers und damit in einem kalkulationsrelevanten Bereich von vornherein eingeschränkt.

Auch soweit der Auftraggeber den Bietern ermöglichen wolle, alternativ selbst eine Frankierung vorzunehmen und eine entsprechende Software zur Verfügung zu stellen oder nach Abholung selbst für eine Frankierung zu sorgen, stelle dies einen kalkulationsrelevanten Wettbewerbsvorteil durch die unentgeltliche Beistellung von Ausrüstung durch den Auftraggeber dar. Letztlich werde die Vergleichbarkeit der Leistungen infrage gestellt, wenn einige Bieter von der Option der Nutzung des vorhandenen Frankiersystems Gebrauch machten und andere jedoch nicht. Auch die Einpreisung dieses Aufwands könne zu einem Wettbewerbsnachteil führen.

Der Auftraggeber sei daher gehalten, so die Kammer, auf die Option des bisherigen Frankiersystems völlig zu verzichten und den Bietern stattdessen mit den Vergabeunterlagen vorzugeben, die Frankierung im Rahmen ihrer Dienstleistung selbst vorzunehmen und in ihrem Angebot zu berücksichtigen.

Die Bedeutung für Bieter

Die Entscheidung trägt den Besonderheiten der Ausschreibung von Postdienstleistungen Rechnung. Sie kann daher nicht ohne Weiteres verallgemeinert werden. Allerdings können öffentliche Auftraggeber gehalten sein, in ihrem Einflussbereich liegende etwaige Wettbewerbsvorteile potenzieller Bieter möglichst zu beseitigen, um einen fairen Wettbewerb zu ermöglichen. Bei Wettbewerbsvorteilen, die sich nicht aus der Marktstellung eines Unternehmens, sondern aus der beim Auftraggeber vorhandenen Infrastruktur ergeben, kann der Auftraggeber verpflichtet sein, für einen Wertungsausgleich zu sorgen, um wettbewerbliche und vergleichbare Angebote zu gewährleisten (OLG Schleswig, Beschluss vom 13.06.2019 – 54 Verg 2/19). In dem konkreten Fall bedeutete dies, dass es allen potentiellen Auftragnehmern offen stehen muss, die Ausrüstung des Auftraggebers nutzen zu können. Hat aber ein Bieter zum Beispiel durch einen Vorauftrag desselben Auftraggebers einen Wettbewerbsvorsprung, muss dieser jedoch nicht in jedem Fall vom Auftraggeber ausgeglichen werden, da dieser Vorteil auf der Markttätigkeit des Bieters beruht (VK Bund, Beschluss vom 10.03.2017 – VK 2-19/17).

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