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Die öffentliche Ausschreibung - Was Bieter wissen müssen

DTAD Blogbeitrag mit Rechtsanwalt Oliver Hattig: Die öffentliche Ausschreibung - Was Bieter wissen müssen

Öffentliche Aufträge müssen im Wettbewerb und im Wege transparenter, diskriminierungsfreier Vergabeverfahren vergeben werden. Dabei handelt es sich um strikt formalisierte Verfahren, deren Grundlage die Regeln des Vergaberechts sind. Unternehmen, die sich um öffentliche Aufträge bemühen, sollten die Vergabeverfahren zumindest in ihren Grundzügen kennen.

 

Zu den häufigsten nationalen Vergabeverfahren zählt die öffentliche Ausschreibung. Ein kurzes Porträt.

 

Was ist eine öffentliche Ausschreibung? - eine Definition

Eine öffentliche Ausschreibung ist ein förmliches Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber.

Klassische öffentliche Auftraggeber sind Bund, Länder und Kommunen. Aber auch staatlich beherrschte juristische Personen des Privatrechts können bei Auftragsvergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte als öffentliche Auftraggeber dem Vergaberecht unterworfen sein, zum Beispiel eine Stadtwerke GmbH o. ä.

Öffentliche Auftraggeber beschaffen im Wege der öffentlichen Ausschreibung Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen von privaten Unternehmen. Unter Ausschreibung im Kontext der öffentlichen Beschaffung versteht man allgemein, die öffentliche Aufforderung an interessierte Unternehmen, ein verbindliches Angebot für einen bestimmten öffentlichen Auftrag abzugeben.

Die öffentlichen Ausschreibung ist ein strukturiertes Vergabeverfahren, dessen Ablauf den Regelungen des Vergaberechts folgt. Es wendet sich an eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen.

 

Was sind die wesentlichen Kennzeichen einer öffentlichen Ausschreibung?

Es gibt verschiedene Arten von Ausschreibungen.

Bei öffentlichen Ausschreibungen fordert der Auftraggeber im Wege einer Bekanntmachung eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auf. Bei der öffentlichen Ausschreibung ist die Angebotsabgabe also jedem Unternehmen möglich, das an dem ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag Interesse hat.

Der Kreis der Unternehmen, die sich am Angebotswettbewerb beteiligen können, ist unbeschränkt. Der öffentliche Auftraggeber darf von den Bietern nur Aufklärung über ihre Eignung, das Vorliegen von Ausschlussgründen, welche zum Beispiel die Zuverlässigkeit der Bieter betreffen, oder über das Angebot selbst verlangen. Die Angebote dürfen während des Verfahrens aber nicht geändert werden. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Preise oder Angebote sind unzulässig.

Der Auftrag wird im Geheimwettbewerb vergeben, d. h. die Angebote sind vom Auftraggeber vertraulich zu behandeln und die Bieter dürfen fremde Angebotsinhalte grundsätzlich nicht erfahren.

 

Für welche öffentliche Aufträgen findet die öffentliche Ausschreibung Anwendung?

Die öffentliche Ausschreibung ist ein Vergabeverfahren, in dem öffentliche Auftraggeber öffentliche Aufträge mit einem geschätzten Auftragswert unterhalb der EU-Schwellenwerte vergeben. Es handelt sich um ein nationales Vergabeverfahren.

Das Pendant zur öffentlichen Ausschreibung für Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte ist das offene Verfahren. Das ist ein europaweites Vergabeverfahren. Die EU-Schwellenwerte werden von der EU-Kommission alle zwei Jahre neu festgelegt. Mit Stand September 2022 beträgt der Schwellenwert zum Beispiel für Liefer- und Dienstleistungen EUR 215.000,00 netto.

 

Muss der öffentliche Auftraggeber Aufträge in der öffentlichen Ausschreibung vergeben?

Das Vergaberecht kennt verschiedene Vergabeverfahren.

Zu den nationalen Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte gehören

Zwischen einer öffentlichen Ausschreibung und einer Beschränkten Ausschreibung mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb darf der öffentliche Auftraggeber frei wählen.

Auf die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb, auf die Verhandlungsvergabe bzw. die Freihändige Vergabe darf er dagegen nur bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen zurückgreifen.

Liegt überhaupt kein öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts vor - zum Beispiel im Falle einer sogenannten Inhouse-Vergabe, wenn der Auftraggeber also den Auftrag sozusagen "im eigenen Haus" erledigt und sich hierzu nicht an den Markt wendet - muss das Vergaberecht nicht beachtet, also auch keine Ausschreibung durchgeführt werden.

 

Was sind die wesentlichen Unterschiede zwischen den einzelnen Vergabeverfahren?

Bei der Beschränkten Ausschreibung ist der Angebotsphase - anders als bei der öffentlichen Ausschreibung - zunächst eine Bewerbungsphase (der sogenannte Teilnahmewettbewerb) vorgeschaltet. Hierzu fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Wege einer Bekanntmachung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf.

Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit den Teilnahmeanträgen übermitteln die Unternehmen die vom Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen. Der Auftraggeber darf dann die am besten geeigneten Bewerber für die Angebotsabgabe auswählen. Nur geeignete Bewerber, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen hierzu aufgefordert werden, dürfen ein Angebot abgeben. Der Bieterkreis ist also beschränkt.

Oberhalb der EU-Schwellenwerte entspricht das nicht offene Verfahren einer Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb.

Unterhalb der Schwellenwerte gibt es zusätzlich auch die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb. Hier fordert der Auftraggeber grundsätzlich drei von ihm ausgewählte, geeignete Unternehmen ohne Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs zur Angebotsabgabe auf.

Anders als in den anderen Ausschreibungsverfahren darf bei der Verhandlungsvergabe bzw. der Freihändigen Vergabe über sämtliche Inhalte des Angebotes verhandelt werden. Oberhalb der EU-Schwellenwerte ist das Verhandlungsverfahren das Pendant zu einer Verhandlungsvergabe bzw. - im Baubereich - der Freihändigen Vergabe.

 

Welche Regeln sind allen Vergabeverfahren gemeinsam?

Für alle Vergabeverfahren gelten die Grundprinzipien des Vergaberechts:

  • Wettbewerb
  • Gleichbehandlung der Bieter
  • Transparenz
  • Wirtschaftlichkeit
  • Verhältnismäßigkeit

Der öffentliche Auftraggeber muss grundsätzlich die Gleichbehandlung der Bieter im Sinne einer Chancengleichheit wahren. Mittelständische Interessen müssen grundsätzlich vor allem durch eine Aufteilung des Auftrags in kleinere Auftragseinheiten, sogenannte Lose, berücksichtigt werden.

Den Auftraggeber trifft eine Dokumentationspflicht. Er muss fortlaufend die einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in einer Vergabedokumentation festhalten.

 

Wie ist der Ablauf einer öffentlichen Ausschreibung?

Schritt 1: Bekanntmachung

Die öffentliche Ausschreibung beginnt mit der Veröffentlichung der Bekanntmachung des öffentlichen Auftraggebers, einen öffentlichen Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrag vergeben zu wollen. Öffentliche Ausschreibungen werden zum Beispiel in der DTAD Plattform veröffentlicht.

Die Bekanntmachung enthält alle notwendigen Informationen über den zu vergebenden Auftrag sowie die weiteren Wettbewerbsbedingungen. Sie enthält u. a. eine kurze Beschreibung des Auftragsgegenstandes. Die Bekanntmachung gibt auch die verschiedenen von den Unternehmen zu beachtenden Fristen an, etwa die Angebotsfrist, die Bindefrist, die Liefer- oder Ausführungsfrist.

In der Bekanntmachung werden etwa auch die Verfahrensart, oder die Eignungskriterien genannt. Die Bekanntmachung enthält einen Link zum Download der Vergabeunterlagen.

Die Vergabeunterlagen sind Unterlagen, die den Bietern für die Erarbeitung ihres Angebotes von der Vergabestelle bzw. der ausschreibenden Stelle zur Verfügung gestellt werden. Sie konkretisieren die Informationen aus der Bekanntmachung.

 

Schritt 2: Angebotsphase

Die Bieter müssen ihre Angebote auf der Basis der in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen angegeben Informationen erarbeiten.

Die Angebote der Bieter müssen bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung gesetzten Angebotsfrist eingereicht werden.

Bis zum Ablauf der Frist können Angebote zurückgezogen werden, danach sind die Bieter an ihre Angebote gebunden. Bei Unklarheiten o. ä. können die Bieter Fragen zu den Vergabeunterlagen stellen. Diese muss der Auftraggeber - in anonymisierter Form - beantworten und die Antworten grundsätzlich allen Bietern zur Verfügung stellen.

 

Schritt 3: Angebotsöffnung

Nach Ablauf der Angebotsfrist werden die eingereichten Angebote unverzüglich vom Auftraggeber im Rahmen des Sumissionstermins geöffnet. Dabei ist das Vier-Augen-Prinzip einzuhalten.

 

Schritt 4: Prüfung und Wertung der Angebote

Die Angebote werden dann von der Vergabestelle formal und inhaltlich geprüft und gewertet.

  • Auf der ersten Wertungsstufe werden im Wesentlichen Formalien geprüft. Zum Beispiel, ob die Angebote form- und fristgerecht eingegangen sind oder ob sie alle geforderten Unterlagen enthalten.
  • Auf der zweiten Wertungsstufe wird die Eignung der Bieter anhand der mit dem Angebot eingereichten Unterlagen überprüft. In bestimmten Fällen kann die ausschreibende Stelle nähere Aufklärung über das Angebot verlangen.
  • Gegenstand der dritten Wertungsstufe ist die Angemessenheit der Angebotspreise. Ungewöhnlich niedrige Angebote muss der Auftraggeber aufklären.
  • Auf der vierten Wertungsstufe wird ermittelt, welcher Bieter das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat.

Schritt 5: Zuschlag

Das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis erhält den Zuschlag.

Grundlage hierfür sind die vom Auftraggeber von vornherein festgelegten Zuschlagskriterien. Neben dem Preis können auch qualitative, soziale oder umweltbezogene Zuschlagskriterien berücksichtigt werden.

Anders als bei europaweiten Ausschreibungen muss der Auftraggeber bei nationalen Ausschreibungen die Bieter nicht vor Zuschlagserteilung über das Ergebnis des Vergabeverfahrens, also zum Beispiel über den erfolgreichen Bieter informieren. Nur einzelne Bundesländer sehen ausnahmsweise eine entsprechende Informationspflicht vor. Auch die Möglichkeiten zu einer Beschwerde eines bei der Auftragsvergabe nicht berücksichtigen Bieters sind im Vergleich zu europaweiten Vergabeverfahren sehr eingeschränkt. Auftragsvergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte werden - auch hier wieder mit Ausnahme einiger Bundesländer - nicht von einer Nachprüfungsbehörde wie der Vergabekammer überprüft.

 

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