Die Urkalkulation: Kein so geheimes Geschäftsgeheimnis des Bieters

Rechtsanwalt Oliver Hattig
Beitrag von Rechtsanwalt Oliver Hattig am 28.10.21 08:06 Uhr   |   Themen: Öffentliche Vergabe

Die Urkalkulation: Kein so geheimes Geschäftsgeheimnis des Bieters

Bieter müssen in einem öffentlichen Vergabeverfahren mit ihrem Angebot die vom Auftraggeber geforderten Erklärungen und Nachweise vorlegen. Hierzu gehört auch die Urkalkulation des Angebotes. Die Urkalkulation ist bei Vergaben von Bau- und Dienstleistungen oft die entscheidende Grundlage für die Überprüfung eines Angebotspreises im Vergabeverfahren im Hinblick auf dessen Plausibilität und Angemessenheit.

Aber auch nach der Auftragsvergabe hat die Urkalkulation durchaus ihre Bedeutung: Anhand der Urkalkulation kann der Auftraggeber zum Beispiel beurteilen, ob Forderungen nach Preisanpassungen oder Nachträge des Auftragnehmers berechtigt sind. Auftraggeber behalten sich daher häufig vor, die Urkalkulation anzufordern, um sie im Fall des Falles eingehend und umfassend prüfen zu können.

 

Was ist die Urkalkulation?

Bei der Urkalkulation handelt es sich um eine Unterlage – wie es § 16d EU VOB/A formuliert – über die Ermittlung der Preise und Kosten. Im Vergabeverfahren, jedenfalls bei einem entsprechenden Anlass, darf die Urkalkulation zur Aufklärung unangemessen niedriger oder hoher Angebote herangezogen werden. Auch für die Frage, ob eine unzulässige Mischkalkulation vorliegt, also ob ein Bieter Kosten einer Position unerlaubterweise in eine andere verschoben hat, kann die Urkalkulation geprüft werden. Warum die Glaubwürdigkeit einer Urkalkulation deren wichtigste Eigenschaft ist und wie Sie die Urkalkulation am besten aufbauen bzw. worauf Sie achten müssen, erfahren Sie im DTAD Blogartikel Weshalb die Vergabestelle Ihre Urkalkulation sehen will".

 

Welche Bedeutung hat die Urkalkulation im Vergabeverfahren?

Im Vergabeverfahren dient die Urkalkulation dem Auftraggeber zur Überprüfung ungewöhnlich niedriger oder hoher Angebotspreise und um zu ermitteln, ob ggf. eine unzulässige Mischkalkulation vorliegt. Auch zu einer Auslegung des Inhalts des Angebotes kann die Urkalkulation als Unterlage der internen Preisbildung herangezogen werden.

Zu einer eigenen (Preis-) Aufklärung des Angebotes muss es im Übrigen gar nicht erst kommen, wenn der Auftraggeber die Angemessenheit des Angebotspreises bereits anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung beurteilen kann – zum Beispiel anhand der Urkalkulation. Das gilt allerdings nur, wenn der Auftraggeber zu einem positiven Prüfungsergebnis gelangt.

Soll das Angebot abgelehnt werden, muss dem Bieter in jedem Fall vorher Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Das gilt auch dann, wenn dem Auftraggeber die Urkalkulation oder sonstige Unterlagen zur Preisermittlung schon vorliegen. Die Urkalkulation dient darüber hinaus im Rahmen der „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung“ als Grundlage der Preisermittlung für Nachtragsleistungen.

 

Darf der Auftraggeber die Urkalkulation mit dem Angebot verlangen?

Der Auftraggeber darf von den Bietern mit der Abgabe ihres Angebotes auch ihre Urkalkulation verlangen. Die Forderung nach der Urkalkulation ist den Bietern zuzumuten. Der Bieter muss der Aufforderung zur Vorlage der Urkalkulation übrigens auch dann nachkommen, wenn er die Leistung im Wesentlichen durch Nachunternehmer erbringen lassen will. Der Auftragnehmer kann die Urkalkulation vor Benennung der Nachunternehmer fordern. In diesem Fall ist die Kalkulation nicht auf Basis endgültig mit den Nachunternehmern ausverhandelter Verträge, sondern auf der Basis von Kostenschätzungen zu erstellen.

 

Wie muss die Urkalkulation vorgelegt werden?

Aus Sicht der Bieter und Auftragnehmer betrifft die Urkalkulation sozusagen den innersten Kern ihres Angebotes. In ihr finden sich viele Details zur Preisgestaltung und damit Geschäftsgeheimnisse, welche die Bieter nur äußerst ungern preisgeben. In der Praxis wird deshalb häufig vorgesehen, dass die Urkalkulation verschlossen zu übergeben ist. Zudem darf der Auftraggeber sie nur bei bestimmten, vorab festgelegten Anlässen öffnen – eben zum Beispiel zur Überprüfung ungewöhnlich niedriger Angebotspreise. Und geöffnet werden darf die Urkalkulation in diesen Fällen häufig auch nur dann, wenn der Auftraggeber dem Bieter oder Auftragnehmer die Gelegenheit gibt, bei der Öffnung anwesend zu sein. Das kann ein Weg sein, das berechtigte Aufklärungsinteresse des Auftraggebers und das Geheimhaltungsinteresse der Bieter sachgerecht auszutarieren.

Ob der Auftraggeber allerdings dazu verpflichtet ist, eine Urkalkulation in verschlossenem Umschlag zu fordern, ist rechtlich umstritten. Immerhin werden die EFB-Kalkulationsblätter (EFB = Einheitliche Formblätter, zum Beispiel im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB) für die Baumaßnahmen des Bundes) im Regelfall offen gefordert und vorgelegt – und es ist nicht recht einzusehen, warum zwischen der (verschlossenen) Urkalkulation und der Forderung von (offenen) Kalkulationsblättern unterschieden werden sollte. Beide Unterlagen unterscheiden sich schließlich nur hinsichtlich ihres Umfangs und des Detailierungsgrades.

 

Was passiert, wenn die geforderte Urkalkulation nicht mit dem Angebot vorgelegt wird?

Wenn die geforderte Urkalkulation fehlt, ist das Angebot unvollständig, so dass die Kalkulation bei Bauvergaben vom Auftraggeber nachgefordert werden muss; bei der Vergabe von Dienstleistungen ist es dem Auftraggeber dagegen freigestellt, ob er die Urkalkulation nachfordert oder nicht. Legt ein Bieter die Urkalkulation auch auf die Nachforderung durch den Auftraggeber endgültig nicht vor, so ist das Angebot zwingend vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

 

Was geschieht, wenn die Urkalkulation mit einem Sperrvermerk versehen wird?

Versieht ein Bieter die Urkalkulation, die sich in einem verschlossenen Umschlag befindet, mit dem Vorbehalt, diese dürfe nur im Beisein seines Vertreters oder nach Rücksprache mit ihm geöffnet werden (sog. Sperrvermerk), ist ein solcher Vorbehalt vom Auftraggeber zwar zu beachten, die Erklärung gilt dann aber als nicht vorgelegt. Sie ist dann nach § 16 EU VOB/A vom Auftraggeber nachzufordern bzw. kann nach § 56 VgV vom Auftraggeber nachgefordert werden (vgl. Oberlandesgericht (OLG) Oldenburg, Urteil vom 25.04.2017 - 6 U 170/16).

 

Wie steht es um die Geheimhaltung der Urkalkulation?

Allgemein ist der Auftraggeber im Vergabeverfahren zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen verpflichtet. Auch sollte nicht vergessen werden, dass es im ureigenen Interesse des Auftraggebers liegt, die Informationen der Urkalkulation nicht in den Markt sickern zu lassen: Denn würde die Preisgestaltung einzelner Bieter im Markt bekannt, könnte dies den Wettbewerb lahmlegen und dazu führen, dass zukünftige Ausschreibungen nicht zu einem wirtschaftlichen Ergebnis führen.

 

Was gilt, wenn der Auftraggeber Dritte mit der Überprüfung der Urkalkulation beauftragt?

Viele Auftraggeber sehen sich nicht selbst in der Lage, die Plausibilität der Urkalkulation stichhaltig zu überprüfen. Sie beauftragen daher häufig Dritte mit der Überprüfung von Teilen der Urkalkulation. Ist ein Auftraggeber zur Öffnung der vom Auftragnehmer verschlossen übergebenen Urkalkulation berechtigt, dann darf der Auftraggeber von der Urkalkulation regelmäßig auch Kopien anfertigen und diese an berechtigte Dritte weitergeben. Schließlich können die vom Auftraggeber in die Prüfung einbezogenen externen Dritten die Urkalkulation nur dann belastbar überprüfen, wenn sie umfassend Einblick in die Urkalkulation erhalten.

Bietern passt das häufig überhaupt nicht, da die Urkalkulation sensible Informationen enthält, die unter keinen Umständen nach außen dringen sollen. Sie wollen meist nicht, dass Kopien erstellt oder dass diese Kopien auch noch Dritten zugänglich gemacht werden. Häufig kommt es daher zum Streit.

 

Wie zieht die Rechtsprechung die Grenzen der Geheimhaltung bei einer Urkalkulation?

Die Rechtsprechung zieht die Grenzen der Geheimhaltung einer Urkalkulation jedoch nicht so eng, wie von Bietern und Auftragnehmern oft angenommen. So hat das Oberlandesgericht (OLG) München bereits 2007 entschieden, dass allein aus dem Umstand, dass der Auftragnehmer bei der Öffnung der Urkalkulation anwesend sein darf, nicht zu folgern ist, dass der Auftraggeber keine Kopien erstellen darf.

Im Gegenteil: Wer eine Öffnung der Urkalkulation im Streitfall vereinbart, der bezweckt damit gerade, dass die Urkalkulation eingehend überprüft wird. Diese Prüfung werde aber, so das Gericht, während eines einzigen, zeitlich beschränkten Termins regelmäßig nicht möglich sein. Schon deshalb dürfe der Auftragnehmer Kopien erstellen und diese auch an Dritte weitergeben, die er mit der Prüfung beauftragt hat (OLG München, Beschluss vom 16.01.2007 – 27 W 3/07). Die Anwesenheit des Bieters bei der Öffnung der Urkalkulation diene zudem nicht primär dem Geheimnisschutz, sie könne etwa auch den Sinn haben, die Identität der eröffneten Urkalkulation zu prüfen, sogleich in Gespräche einzutreten oder Erläuterungen vorzunehmen. Demnach gilt: Will ein Bieter die Anfertigung einer Kopie ausschließen, muss er dies in einem Sperrvermerk hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen.

 
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