Bieter kennt Ausschreibung: Bekanntmachungsverstoß bleibt folgenlos

Rechtsanwalt Oliver Hattig
Beitrag von Rechtsanwalt Oliver Hattig am 04.02.21 08:45 Uhr   |   Themen: Öffentliche Vergabe

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Bieter in einem Vergabeverfahren haben Anspruch auf die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften. Diese können sie in einem Nachprüfungsverfahren überprüfen lassen. Den Unternehmen wird so die Möglichkeit gegeben, einen potenziellen Fehler des öffentlichen Auftraggebers und einen daraus – wegen der Beeinträchtigung der Zuschlagschancen des Bieters – entstandenen oder drohenden Schaden zu verhindern oder beseitigen zu lassen.

Das Nachprüfungsverfahren dient nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle oder dazu, die objektive Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens als solches aufrechtzuerhalten. Das hat die Vergabekammer Rheinland im Beschluss vom 21.01.2020 (VK 2/20) erneut bekräftigt. Die Antragsbefugnis setzt voraus, dass durch einen Verstoß gegen Vergaberecht ein subjektives Interesse des Bieters betroffen ist, d. h. eine bieterschützende Norm des Vergaberechts verletzt wurde.

Erfährt ein Bieter durch eine rein nationale Ausschreibung von der Vergabeabsicht des öffentlichen Auftraggebers, kann er sich später nicht darauf berufen, dass der betreffende Auftrag an sich hätte europaweit ausgeschrieben werden müssen. Denn in einer solchen Situation war er in der Lage, ein Angebot abzugeben und sich an dem Vergabeverfahren zu beteiligen, so dass er durch die unterbliebene europaweite Ausschreibung nicht in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist. Das gilt umso mehr, wenn der Bieter, wie in dem konkreten Fall, sogar tatsächlich ein Angebot abgegeben hat.   

Der Fall

Der Auftraggeber schrieb Beratungsleistungen im Wege eines nationalen Verfahrens aus. An sich hätte der Auftrag in einem EU-weiten Vergabeverfahren mit vorheriger EU-weiter Bekanntmachung vergeben werden müssen. Der spätere Antragsteller war zwar vom Auftraggeber mit der Abgabe eines Angebots aufgefordert worden und hatte auch ein Angebot abgegeben. Er kam für die Zuschlagserteilung jedoch nicht in Betracht. Nachdem er erfuhr, dass ein anderes Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte, wandte sich der Antragsteller gegen die unterbliebene EU-weite Ausschreibung mit einem Nachprüfungsverfahren.

Die Vergabekammer hielt den Antrag bereits nach summarischer Prüfung für offensichtlich unzulässig und übermittelte ihn daher gar nicht erst an den Auftraggeber. Hierüber informierte die Vergabekammer den Antragsteller, der seinen Nachprüfungsantrag daraufhin zurücknahm, die Kosten des Verfahrens jedoch dem Auftraggeber auferlegen wollte.

Die Entscheidung

Auch der Kostenantrag blieb erfolglos. Der Antragsteller hatte die Kosten des sich durch Rücknahme des Antrags erledigten Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 S. 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu tragen.  Hiernach erfolgt die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, nach billigem Ermessen. Die Ermessensentscheidung orientiert sich dabei grundsätzlich an dem voraussichtlichen Ausgang des Nachprüfungsverfahrens. Nach summarischer Prüfung des Nachprüfungsantrags war dieser nach Auffassung der Vergabekammer unzulässig, weil es dem Antragsteller an der Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) gefehlt habe.  

Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei muss der Antragsteller darlegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Schaden besteht allgemein in der durch den Verstoß geminderten Aussicht auf den Zuschlag.

Hier sei jedoch nicht erkennbar, hält die Vergabekammer fest, dass eine EU-weite Ausschreibung des Auftrags die Wettbewerbsposition des Antragstellers verbessert hätte. Der Antragsteller habe lediglich allgemein behauptet, dass er bessere Chancen auf eine Auftragserteilung haben würde, wenn der Auftraggeber eine EU-weite Ausschreibung durchführen würde. Worin diese bestünde, habe der Antragsteller jedoch an keiner Stelle vorgetragen. Es sei vielmehr zu erwarten, dass sich bei einer EU-weiten Ausschreibung weitere Unternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligen werden, so dass aufgrund der zunehmenden Konkurrenzsituation die Zuschlagschancen eher abnähmen.

Die Bedeutung für Bieter

Ein objektiver Verstoß gegen die EU-weite Bekanntmachungspflicht eines öffentlichen Auftrags allein reicht nicht, um diesen mit einem Nachprüfungsverfahren anzugreifen. Ein Bieter muss hierdurch in seinen subjektiven Rechten verletzt sein. Das ist nicht der Fall, wenn er auf andere Weise von der Ausschreibung Kenntnis erlangt und dadurch Gelegenheit hatte, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen bzw. tatsächlich auch ein Angebot abgegeben hat. Was aber gilt, wenn ein Unternehmen die Teilnahme an einem Vergabeverfahren aufgrund eines Bekanntmachungsfehlers tatsächlich verwehrt bleibt?

Nach der Rechtsprechung kommt es dann darauf an, ob der Bieter in zumutbarer Weise von dem Vergabeverfahren Kenntnis erlangen konnte. Es ist auch denkbar, dass die rechtswidrig unterbliebene Anwendung des EU-Vergaberechts einen Bieter auch ansonsten benachteiligt,  weil ober- und unterhalb der EU-Schwellenwerte unterschiedliche Regelungen gelten. Dann ist der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen eröffnet.

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