Rechtsanwalt Oliver Hattig

Nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A darf der öffentliche Auftraggeber im offenen Verfahren nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter Aufklärung verlangen, um sich u. a. über seine Eignung zu unterrichten. Er kann sich dabei auf alle Aspekte der Eignung beziehen, also zum Beispiel auch auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit. Wenn ein Bieter die vom Auftraggeber geforderten Aufklärungen und Angaben verweigert, ist dessen Angebot zwingend auszuschließen.

Bieter in einem Vergabeverfahren haben Anspruch auf die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften. Diese können sie in einem Nachprüfungsverfahren überprüfen lassen. Den Unternehmen wird so die Möglichkeit gegeben, einen potenziellen Fehler des öffentlichen Auftraggebers und einen daraus – wegen der Beeinträchtigung der Zuschlagschancen des Bieters – entstandenen oder drohenden Schaden zu verhindern oder beseitigen zu lassen.

Bieter sind während der Bindefrist an ihr Angebot gebunden. Eine Rücknahme des Angebots kommt nur bis zum Ablauf der Angebotsfrist in Betracht. Die Bindungswirkung eines Angebotes kann nur in Ausnahmefällen beseitigt werden. Was aber gilt, wenn sich ein Bieter in seinem Angebot verkalkuliert hat?

Öffentliche Auftraggeber sind grundsätzlich nicht verpflichtet, bestehende Wettbewerbsvorteile, die zum Beispiel durch die unterschiedliche Marktstellung der Unternehmen bedingt sind, mit den Mitteln des Vergaberechts auszugleichen. Das hat die Rechtsprechung schon mehrfach festgestellt. Was aber gilt, wenn sich etwaige Wettbewerbsvorteile nicht aus der Marktstellung eines Unternehmens, sondern aus der beim Auftraggeber vorhandenen Infrastruktur ergeben? 

Auslegen, aufklären und erst dann ausschließen – auf diesen Dreischritt verpflichtet die aktuelle vergaberechtliche Rechtsprechung öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote. Selbst eine dem Wortlaut nach eindeutig erscheinende Erklärung kann nach deren Auslegung unter Berücksichtigung der Begleitumstände unklar und daher vom Auftraggeber aufzuklären sein.

Unternehmen, die sich um öffentliche Aufträge bemühen, müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften in europaweiten Vergabeverfahren so zügig wie möglich rügen.
§ 160 Abs. 3 GWB enthält hierzu differenzierte Regelungen, bei denen unterschiedliche Rügefristen zu beachten sind.

Angebote, welche die Vergabeunterlagen inhaltlich ändern oder ergänzen, sind zwingend vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Einen entsprechenden Ausschlussgrund enthält zum Beispiel § 57 Abs. 1 Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV). § 53 Abs. 7 S.1 VgV hält allgemein fest, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind. Der Auftraggeber soll letztendlich genau das erhalten, was er zuvor ausgeschrieben hat.

Lange Zeit mussten in öffentlichen Vergabeverfahren viele, häufig attraktive Angebote allein wegen Fehlens eines einzigen Nachweises vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Dieses überstrenge Verständnis des Gleichbehandlungsgebots engte in der Praxis den Wettbewerb unnötig ein. Mehrere Reformen des Vergaberechts haben seither hierauf
reagiert – und in unterschiedlichen Varianten die Nachforderung fehlender Unterlagen ermöglicht.

Nennt der Auftraggeber im Leistungsverzeichnis das von ihm gewünschte Produkt nicht ausdrücklich, sondern übernimmt das Datenblatt eines Wunschprodukts durch „Copy and Paste“, so besteht für die hierdurch benachteiligten Bieter häufig die Schwierigkeit, diese verdeckte Produktvorgabe nachzuweisen.

Das von der Bundesregierung vergangene Woche beschlossene „Konjunktur- und Krisenbewältigungspaket“ sieht zahlreiche Veränderungen vor: eine vorübergehend niedrigere Mehrwertsteuer, Hilfen für Kommunen, Zuschüsse für Familien und höhere Kaufprämien für Elektroautos. Auch das Vergaberecht soll – zumindest zeitweise – vereinfacht werden, um so die Konjunktur zu stärken und die Wirtschaftskraft Deutschlands zu entfesseln.