RAHMENVERTRÄGE MIT ÖFFENTLICHEN AUFTRAGGEBERN: IHRE VORTEILE & RISIKEN

Kalkulatorische Unwägbarkeiten haben sie hinzunehmen. Gehen Risiken deutlich aus den Vergabeunterlagen hervor, ist es Sache des Bewerbers, diese einzukalkulieren. Führt das zu einer Verteuerung der Leistungen, trifft das wiederum die Vergabestelle. Die Entscheidung der VK Westfalen ist noch nicht bestandskräftig. Gegen sie wurde sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf eingelegt (Verg 10/21).

Was bedeutet Rahmenvertrag? - eine Definition

Ein Rahmenvertrag (auch Rahmenvereinbarung genannt) ist eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen.

Der Rahmenvertrag dient dazu, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen. Das gilt vor allem für den Preis und ggf. die in Aussicht genommene Menge. Es wird zwischen mehreren Arten der Rahmenvereinbarung unterschieden:

• Je nachdem, wie viele Unternehmen an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, spricht man von Ein-Partner-Rahmenvereinbarungen und Mehr-Partner-Rahmenvereinbarungen.
• Abhängig davon, in welchem Umfang die maßgeblichen Bedingungen für die Erbringung der Leistungen und ggf. für die Auswahl der Unternehmen bereits in der Rahmenvereinbarung geregelt sind, wird zwischen abschließenden und nicht-abschließenden Rahmenvereinbarungen.
• Bei den abschließenden Rahmenvereinbarungen sind bereits alle Bedingungen für die Einzelaufträge festgelegt, so dass ohne weiteres ein Leistungsabruf erfolgen kann. Hier spricht man auch von Rahmenverträgen. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird aber häufig nicht näher zwischen Rahmenvereinbarungen und Rahmenverträgen unterschieden.
• Bei den nicht-abschließenden Rahmenvereinbarungen sind die Bedingungen der Einzelverträge hingegen noch nicht vollständig festgelegt.

Weshalb werden Rahmenverträge von Auftraggebern gern genutzt?

Rahmenverträge sind für öffentliche Auftraggeber ein attraktives Instrument für regelmäßig wiederkehrende Beschaffungen in unterschiedlichen Bereichen. Darunter fallen zum Beispiel Liefer- und Bauaufträge sowie Dienstleistungen. Mittels Rahmenverträge sparen sie sich den Aufwand, jeden einzelnen Auftrag neu ausschreiben zu müssen.

Wird der Abschluss des Rahmenvertrages im Wettbewerb in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren vergeben, dürfen später die Einzelaufträge, die unter das Dach der Rahmenvereinbarung fallen, von dem Partner bzw. den Partnern des Rahmenvertrags abgerufen werden, ohne dass dafür eigens ein Vergabeverfahren erforderlich ist.

Wie erfolgt die Auftragsvergabe bei Rahmenverträgen?

Die Auftragsvergabe bei Rahmenverträgen ist zweistufig:

• Auf der ersten Stufe wird der Rahmenvertrag oder die Rahmenvereinbarung geschlossen.
• Auf der zweiten Stufe vergibt der Auftraggeber auf der Grundlage des Rahmenvertrags die Einzelaufträge.

Beim Abschluss eines Rahmenvertrags müssen weder die genaue Gesamtmenge noch sämtliche Auftragsbedingungen für die Einzelaufträge feststehen.

Auftraggeber sind jedoch verpflichtet, das voraussichtliche Auftragsvolumen, zum Beispiel nach den Referenzwerten der Vergangenheit, so genau wie möglich zu schätzen und den interessierten Unternehmen bekannt zu geben sowie – so fordert es der Europäische Gerichtshof in seiner neueren Rechtsprechung – die Höchstmenge der in Aussicht genommenen Einzelaufträge anzugeben (EuGH, Urteil v 17.6.2021 – Rs. C‑23/20).

Welche Vor- und Nachteile haben Rahmenverträge für Bieter?

Auch für Bieter sind Rahmenverträge attraktiv. Denn sie profitieren von der gebündelten Nachfrage des Auftraggebers. Da jedoch nicht genau abzusehen ist, ob und in welchem Umfang der Rahmenvertrag genutzt werden wird, bergen Rahmenverträge auch besondere (Kalkulations-)Risiken.

Die kalkulatorischen Unwägbarkeiten eines Rahmenvertrages haben Unternehmen hinzunehmen. Denn das durch die Nichtvorhersehbarkeit der Abgabemenge bedingte kalkulatorische Risiko fällt nicht in den originären Risikobereich des Auftraggebers (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss v. 24.11.2011 – Verg 62/11).

Grenze des mit einem Rahmenvertrag verbundenen Risikos: Unzumutbarkeit

Früher sah das Vergaberecht ausdrücklich das Verbot einer Aufbürdung „ungewöhnlicher Wagnisse“ vor – den Unternehmen durfte also nicht das Risiko zugewiesen werden für Umstände und Ereignisse, auf die sie keinen Einfluss haben und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen sie nicht im Voraus schätzen können.

Das Verbot einer Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse gilt zwar – mit Ausnahme von § 7 Abs. 1 EU Nr. 3 VOB/A für die Vergabe von Bauleistungen – ausdrücklich nicht mehr. Dennoch können Ausschreibungsbedingungen unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit für die Bieter zu beanstanden sein.

Dabei wird geprüft, ob eine Leistungsbeschreibung branchen- oder markttypische Risiken enthält, die eigentlich aus der Sphäre des Auftraggebers stammen oder ob eine Anforderung aus den Vergabeunterlagen die Bewerber in einem Maße belastet, das nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen für die Vergabestelle steht (BGH, Urteil v. 10.06.2008 – X ZR 78/08).

Ein solches Risiko kann man zum Beispiel annehmen, wenn das grundsätzliche Verwendungsrisiko auf den Auftragnehmer überbürdet würde oder dem Auftraggeber beispielsweise jederzeit ein freies Kündigungsrecht zustünde.

Streitfall Rahmenvertrag: Welche konkreten (Kalkulations-)Risiken müssen Bieter tragen?

In dem von der Vergabekammer (VK) Westfalen entschiedenen Fall schrieb der öffentliche Auftraggeber im offenen Verfahren ein Rahmenvertrag "Beseitigung von Waffen und Munition" aus.

Die spätere Antragstellerin, ein auf Kampfmittelräumung und -bergung spezialisiertes Unternehmen, rügte die unzureichende Leistungsbeschreibung des Rahmenvertrages und die Überschreitung der Zumutbarkeitsschwellen mit der Leistungsbeschreibung.

Der Auftraggeber wies die Rüge zurück. Die Antragstellerin strengte ein Nachprüfungsverfahren an. Sie machte geltend, dass eine wirtschaftliche und wettbewerbliche Preisbildung aufgrund der in mehrfacher Hinsicht unklaren Beschreibung der von dem Rahmenvertrag umfassten Leistungen und dem nicht mehr vertretbaren Risiko durch einige Bestimmungen in der Leistungsbeschreibung nicht möglich sei. Ihr Angebot habe sie nur "rein vorsorglich" abgegeben.

So sei zum Beispiel nicht zu erkennen, welcher Anteil an Bohrungen mit einer Oberflächenversiegelung erforderlich würde und was mit dem Begriff „standardverdichteter Unterbau“ gemeint sei. Auch sei es etwa völlig branchenuntypisch, wenn für das Bohren in Abhängigkeit von der Tiefe mit Zuschlagsfaktoren gearbeitet werde, obwohl weder die Anzahl der Bohrungen noch die Bohrtiefen bekannt seien. Schließlich sei das Durchbohren von Oberflächenversiegelungen mit Mehrkosten verbunden. Daher müsste diese Leistung aus dem reinen Bohrpreis herausgelöst werden.

Überdies enthielten die Vergabeunterlagen keine konkreten Angaben für die Einmessung. Insgesamt sei aufgrund der Leistungsbeschreibung eine Kalkulation, die zu vergleichbaren Angebotspreisen führen sollte, nicht möglich.

Das Kalkulationsrisiko sei zu weitgehend; zumal auch die von dem Rahmenvertrag erfassten Einzelaufträge sehr unterschiedlich ausfallen könnten.

„Bei Rahmenverträgen sind kalkulatorische Unwägbarkeiten hinzunehmen.“

Der  Nachprüfungsantrag hatte keinen Erfolg. Die Kammer wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück.

Der Leistungsbeschreibung verstoße nicht gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß § 121 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Beim Abschluss eines Rahmenvertrages seien die Anforderungen an die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung geringer als bei einer gewöhnlichen Ausschreibung anzusetzen, was in der Ungewissheit von Einzelaufträgen und von deren Volumen liegt (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.10.2015 – Verg 28/14).

Nach diesem Maßstab sei die Leistungsbeschreibung hier nicht zu beanstanden; Sie sei eindeutig und enthalte auch keine Regelungen, die für die Bieter unzumutbar sind.

So habe der Auftraggeber das Durchbohren bestimmter Oberflächenversiegelungen durch die Aufzählung verschiedener Möglichkeiten präzisiert und auch konkretisiert. Dass nicht mitgeteilt werden könne, wie viele Bohrungen durch Oberflächen erforderlich seien bzw. um welche Oberflächen es sich handele, sei typisch für einen Rahmenvertrag und vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Das gelte auch hinsichtlich der genauen Anzahl von Ortsbesichtigungen und Oberflächendetektionen.

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt könne die Anzahl der von dem Rahmenvertrag erfassten Einzelaufträge noch nicht festgelegt werden. Deswegen könnten u. a. auch keine näheren Angaben zu den Orten gemacht werden, an denen Einmessungen stattfinden müssen.

„Sind die mit dem Rahmenvertrag verbundenen Risiken bekannt, müssen Bieter diese einpreisen.“

Auch seien die Regelungen in den Vergabeunterlagen für den Rahmenvertrag für die Bieter nicht unzumutbar.

Die geforderten Leistungen seien branchentypisch. Für den Fall, dass die Risiken – wie hier – deutlich aus den Vergabeunterlagen (des Rahmenvertrags) hervorgehen, sei es Sache des Bewerbers, diese einzukalkulieren. Wenn das zu einer Verteuerung der Leistungen führe, habe das die Vergabestelle zu vertreten (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.10.2011 – Verg 54/11 und Beschluss v. 07.12.2011 – Verg 96/11). Die Kalkulation und das Kalkulationsrisiko seien schließlich Sache der interessierten Firma. Wenn eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation grundsätzlich möglich sei, liege kein Verstoß gegen § 121 GWB vor.

Auch könnten die öffentlichen Auftraggeber Risiken bei der Auftragsdurchführung ohne Weiteres auf den Bieter übertragen.

Erst wenn die Verlagerung des vertraglichen Risikos dazu führe, dass das Verwendungsrisiko für die Leistungen beim Bewerber bleibt, sei die Grenze der Zumutbarkeit überschritten. Das sei hier jedoch nicht der Fall. Zudem müssten Unternehmen, die auf dem relevanten Markt erfolgreich tätig sein wollen, die Kalkulation aufgrund vorgegebener Leistungsbeschreibungen beherrschen und sich mit den Besonderheiten in der Branche auskennen. Das zeige auch die vorläufige Auswertung des Auftraggebers, wonach etliche Angebote mit vergleichbarem Preisniveau eingereicht worden seien.

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