Die Verhandlungsvergabe: Das Verfahren für effiziente Beschaffungen

Rechtsanwalt Oliver Hattig
Beitrag von Rechtsanwalt Oliver Hattig am 29.09.21 07:15 Uhr   |   Themen: Öffentliche Vergabe

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In Zeiten der Corona-Pandemie und zunehmender Extremwetterereignisse, wie Starkniederschläge und daraus resultierender Hochwassernotlagen, ist die öffentliche Hand mehr denn je auf effiziente Beschaffungen angewiesen. Gerade bei letztem Szenario geht es um die schnelle Absicherung von Gebäuden, um Notstromaggregate, Unterkunftsräume (zum Beispiel Container), Behelfsbrücken, provisorische Trinkwasser-, Strom- und IT-Infrastruktur etc. Als Mittel der Wahl bei dringlichen Beschaffungen unterhalb der EU-Schwellenwerte sieht das Vergaberecht die Verhandlungsvergabe vor. 

Da damit gerechnet werden muss, dass Notsituationen auch in Zukunft zunehmen werden, lohnt sich für Bieterfirmen ein näherer Blick auf das Vergabeverfahren „Verhandlungsvergabe“.

 

Was ist eine Verhandlungsvergabe?

Die Verhandlungsvergabe ist die „kleine Schwester“ des Verhandlungsverfahrens für öffentliche Auftragsvergaben oberhalb der Schwellenwerte. Sie entspricht der "Freihändigen Vergabe", die früher in der VOL/A vorgesehen war. Die Verhandlungsvergabe gilt bei kleineren Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte als besonders flexibles Verfahren.

Der Auftraggeber darf bei der Verhandlungsvergabe mit den Bieterfirmen über den Angebotsinhalt verhandeln, ohne dass ihm dabei viele formale Fesseln angelegt wären. Der Gesetzgeber hat die „Freihändige Vergabe“ in „Verhandlungsvergabe" umbenannt, um deutlicher zu signalisieren, dass es sich hierbei um ein reguläres, in der Regel wettbewerbliches Vergabeverfahren handelt. Zudem werde dadurch die Parallelität der Verhandlungsvergabe zum „Verhandlungsverfahren" im Oberschwellenbereich deutlicher herausgestellt, heißt es in den amtlichen Erläuterungen zur Unterschwellenvergabeordnung (UVgO).

 

Wann darf die ausschreibende Stelle eine Verhandlungsvergabe als Verfahren wählen?

Öffentliche Aufträge dürfen nur in besonderen Ausnahmesituationen mittels der Verhandlungsvergabe beschafft werden. Die Zulassungsvoraussetzungen für die Verhandlungsvergabe in § 8 Absatz 4 UVgO stellen eine Mischung der Voraussetzungen für das Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich und der früheren Freihändigen Vergabe nach VOL/A dar.

Abgesehen von den bereits angesprochenen Notsituationen darf die Verhandlungsvergabe insbesondere für alle Aufträge gewählt werden, zu deren Erfüllung die Unternehmen auf besondere Gestaltungsspielräume angewiesen sind. Die Verhandlungsvergabe ist dementsprechend zulässig, wenn kreative, innovative oder konzeptionelle Lösungen gesucht sowie ganz besonders komplexe Aufträge vergeben werden oder solche, die nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können.

Die Verhandlungsvergabe darf auch für die Vergabe von Leistungen gewählt werden, die nur von einem bestimmten Unternehmen (und sei es der bisherige Auftragnehmer) erbracht werden können. Auch bei einer vorteilhaften Gelegenheit, von der der Auftraggeber profitiert und so eine Ware oder eine Leistung zu besonders guten wirtschaftlichen Konditionen beschaffen kann, die er bei den Standardverfahren der Öffentlichen und der Beschränkten Ausschreibung so nicht erzielen würde, kann die Verhandlungsvergabe genutzt werden.

Übrigens: Eine Verhandlungsvergabe kann auch ohne Beachtung bestimmter Zulassungsvoraussetzungen angewandt werden, wenn dies durch Ausführungsbestimmungen eines Bundes- oder Landesministeriums bis zu einem bestimmten Höchstwert zugelassen ist. Diese Wertgrenze kann grundsätzlich bis zur Höhe der EU-Schwellenwerte festgelegt werden – zurzeit für Liefer- und Dienstleistungen 139.000 Euro bei obersten Bundesbehörden und 214.000 Euro für alle anderen Behörden. Einige Bundesländer haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und durchaus großzügige Wertgrenzen festgelegt.

 

Was sind die wesentlichen Merkmale der Verhandlungsvergabe?

Es gibt zwei Formen der Verhandlungsvergabe:

  • Bei der Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb fordert der Auftraggeber durch eine Auftragsbekanntmachung öffentlich eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen auf, im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs Teilnahmeanträge abzugeben. Dabei kann jedes interessierte Unternehmen einen Teilnahmeantrag stellen. Mit dem Teilnahmeantrag müssen die Unternehmen Unterlagen zur Prüfung ihrer Eignung einreichen. An der weiteren Verhandlungsvergabe dürfen nur diejenigen Unternehmen teilnehmen, die vom Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen für geeignet angesehen werden und dazu aufgefordert werden, ein Angebot abzugeben. Der Auftraggeber kann die Zahl der Unternehmen, die er zur Abgabe eines Angebotes auffordert, begrenzen. Als Minimum sind jedoch – soweit vorhanden – drei Unternehmen in die Verhandlungsvergabe einzubeziehen.

  • Bei der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb fordert der Auftraggeber ohne eine Auftragsbekanntmachung mehrere, grundsätzlich mindestens drei Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes bzw. direkt zu Verhandlungen auf; ein Teilnahmewettbewerb findet nicht statt. Auch hier vollzieht sich das wettbewerbliche Verfahren nur unter den zur Abgabe eines Angebotes bzw. zur Durchführung von Verhandlungen aufgeforderten Unternehmen.
Wie früher die Freihändige Vergabe ist die Verhandlungsvergabe also weiterhin grundsätzlich immer auch ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb zulässig. Das heißt, der Auftraggeber muss bei einer Verhandlungsvergabe vorab nicht zwingend eine Bekanntmachung veröffentlichen, mit der er seine Absicht, einen Auftrag im Wege der Verhandlungsvergabe vergeben zu wollen, veröffentlicht. Der Auftraggeber kann die Unternehmen, mit denen er innerhalb einer Verhandlungsvergabe verhandeln will, auch direkt ansprechen. Dabei sind angemessene Fristen zu setzen, die je nach den Umständen des Einzelfalls aber sehr kurz ausfallen können. In bestimmten Fällen darf bei einer Verhandlungsvergabe sogar auch nur ein Unternehmen angefragt werden. Dies kann zum Beispiel häufig in Notsituationen oder bei Naturkatastrophen, wenn konkrete Gefahren für Leib und Leben bestehen, der Fall sein.

 

Wie laufen die Verhandlungen in einer Verhandlungsvergabe ab?

Wie der Name schon anzeigt, darf der Auftraggeber bei der Verhandlungsvergabe – anders als bei der Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung – mit den Bieterfirmen über sämtliche Angebotsinhalte, insbesondere auch den Preis, verhandeln. Ausgenommen von den Verhandlungen in einer Verhandlungsvergabe sind die vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung festgelegten Mindestanforderungen und die Zuschlagskriterien.

Je nach Einzelfall – wie in Notlagen nach Hochwasser-Katastrophen – ist es bei der Verhandlungsvergabe möglich, Angebote formlos und ohne die Beachtung konkreter Fristen einzuholen sowie unter bestimmten Bedingungen nur eine Bieterfirma zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Entscheidend ist, dass dringliche und zwingende Gründe eine Einhaltung der regulären Fristen nicht zulassen. Die bestehenden Möglichkeiten für solche sog. „Dringlichkeitsvergaben“ hat das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) in einem Rundschreiben ausführlich dargestellt. Ähnliche Erlasse haben auch Nordrhein-Westfalen (zum Ministerialblatt) und Rheinland-Pfalz (zum Rundschreiben) im August 2021 für den Wiederaufbau nach der vorangegangenen Hochwasser-Katastrophe veröffentlicht.

Für die Verhandlungen während einer Verhandlungsvergabe gibt es kein striktes Schema. Je nach Auftragsgegenstand und -größe sind nur eine oder auch mehrere Verhandlungsrunden denkbar. Der Auftraggeber muss dabei insbesondere sicherstellen, dass die Bieterfirmen bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Die Leistungsbeschreibung und auch andere Bestandteile der Vergabeunterlagen dürfen während der Verhandlungsvergabe angepasst werden. Ändert der Auftraggeber die Vergabeunterlagen im Laufe des Verfahrens, muss er alle an der Verhandlungsvergabe beteiligten Bieterfirmen hierüber unterrichten.

Der Auftraggeber darf vertrauliche Unternehmen einer an den Verhandlungen teilnehmenden Bieterfirma nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Bieterfirmen, mit denen verhandelt wird, weitergeben. Beabsichtigt der Auftraggeber die Verhandlungen abzuschließen, unterrichtet er die Bieterfirmen hierüber und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung der endgültigen Angebote fest. Über die endgültigen Angebote darf nicht mehr verhandelt werden. Nach deren Abgabe werden die endgültigen Angebote in einer Verhandlungsvergabe genauso wie in den anderen Vergabeverfahren vom Auftraggeber geprüft und bewertet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln.

In der Praxis vollziehen sich die Verhandlungen in einer Verhandlungsvergabe häufig in sehr abgekürzter Form – durch Angebotsabgabe per E-Mail und einfachem Preisvergleich. Der Auftraggeber darf den Zuschlag in einer Verhandlungsvergabe sogar ganz ohne Verhandlungen erteilen, wenn er sich diese Möglichkeit in der Auftragsbekanntmachung, den Vergabeunterlagen oder der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorbehalten hat.

 

Worauf müssen Bieterfirmen bei einer Verhandlungsvergabe achten?

Für Bieterfirmen bedeutet die weitgehende Formlosigkeit der Verhandlungsvergabe zunächst meist weniger Aufwand. Häufig sind die formalen Anforderungen an die Eignung minimal. Damit entfällt auch der Aufwand für die Beschaffung aktueller Eignungsnachweise wie Referenzschreiben, Versicherungsbestätigungen, Genehmigungen etc. Meistens beschränken sich die Eignungsnachweise bei einer Verhandlungsvergabe auf die Abgabe von vorformulierten Eigenerklärungen. Bisweilen entfällt eine Eignungsprüfung auch völlig, da die Behörden ja bei der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb selbst potenzielle Bieterfirmen auswählen und sich diesbezüglich nur an aus ihrer Sicht geeignete Unternehmen wenden. Nähere Informationen – auch was die Erarbeitung des eigenen Angebotes angeht – finden Sie im DTAD Blogbeitrag „Verhandlungsvergabe: Die kleinen Aufträge beachten".

Der größte Nachteil der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb ist, dass Unternehmen oft nichts davon mitbekommen. Wertvolle Hinweise, was Sie dafür tun können, damit Sie zu den „glücklichen Auserwählten“ gehören, die bei einer Verhandlungsvergabe zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, finden Sie ebenso im erwähnten DTAD Blogbeitrag.

Auch wenn der Charme der Verhandlungsvergabe gerade darin besteht, dass es bei ihr weniger formal zugeht als bei den anderen Vergabeverfahren, so kann man es nicht oft genug betonen: Auch die Verhandlungsvergabe ist ein förmliches, in der Regel wettbewerbliches Vergabeverfahren. Aus Gründen der Transparenz und Fairness ist der Auftraggeber daher gehalten, Ihnen, jedenfalls bei umfangreicheren Verhandlungsvergaben, den geplanten Verfahrensablauf, beispielsweise die Anzahl der Verhandlungsgespräche, mitzuteilen. Viele Auftraggeber gehen in eine Verhandlungsvergabe nur mit eher vagen Vorstellungen darüber, was sie beschaffen möchten und erstellen – wenn überhaupt – nur eine Leistungsbeschreibung in Grundzügen. Spätere Auseinandersetzungen darüber, was genau Inhalt des Auftrags ist, sind dann vorprogrammiert. Bieterfirmen sollten daher darauf achten, dass ihr Leistungssoll präzise umrissen wird. Das bedeutet auch, die Protokolle der Verhandlungsgespräche genau gegenzulesen und bei Unstimmigkeiten nachzuhaken. Auf die Protokolle nimmt nämlich die Zuschlagserteilung häufig Bezug. Denken Sie auch daran, mit dem Auftraggeber genau zu klären, welche Mindestanforderungen an die Leistung gestellt werden. Diese sind nicht verhandelbar. Halten Sie sich nicht an die Mindestanforderungen, muss der Auftraggeber jedenfalls Ihr finales Angebot zwingend ausschließen.

Auch was die Zuschlagskriterien angeht, sollten Sie frühzeitig Klarheit schaffen. Häufig soll der Auftrag allein nach dem niedrigsten Preis vergeben werden. Dann darf der Auftraggeber die besondere Qualität Ihres Angebots oder Ihren eigenständigen Lösungsansatz für den Zuschlag nicht berücksichtigen. Gibt der Auftraggeber überhaupt keine Kriterien an, gilt nur der Preis als Zuschlagskriterium. Häufig bleibt unklar, was der Auftraggeber etwa unter einem Zuschlagskriterium „Qualität“ konkret versteht – auch hier müssen Sie nachfragen, um Ihr Angebot bestmöglich auf die Bedürfnisse des Auftraggebers zuschneiden zu können.

 
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