Der Beitrag ordnet für Oberschwellebereich anhand der jüngsten Rechtsprechung ein, wann eine Hersteller- oder Produktvorgabe gerechtfertigt sein kann, welche Anforderungen für verdeckte Vorgaben und Leitfabrikate gelten und wie Bieter Fristen, Rüge und Angebotsbearbeitung aufeinander abstimmen können.

WAS BIETER WISSEN MÜSSEN

Für Bieter ist das Thema der Hersteller- oder Produktvorgaben in vielen Konstellationen praktisch relevant. Offene oder verdeckte Hersteller- und Produktvorgaben können den Wettbewerb einschränken und Bieter bereits vor der Angebotsabgabe faktisch vom Wettbewerb ausschließen. Zugleich darf aber auch nicht ohne weiteres ein anderes Produkt oder eine andere Lösung angeboten werden, wenn die Vergabeunterlagen dies nicht vorsehen. 

Darf der Auftraggeber in einer Ausschreibung ein bestimmtes Produkt verlangen, weil seine bereits vorhandene IT nur mit diesem Produkt kompatibel ist? Das OLG Düsseldorf hat diese Frage im Rahmen einer Beschaffung von Tablets für den Schulbetrieb behandelt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.09.2026 – VII-Verg 38/25). Es hob die Entscheidung der Vergabekammer auf, weil der Auftraggeber den behaupteten Aufwand eines Herstellerwechsels nicht ausreichend belegt hatte. 

GRUNDSATZ DER PRODUKTNEUTRALITÄT

Öffentliche Auftraggeber müssen Leistungsbeschreibungen grundsätzlich so gestalten, dass sie den Wettbewerb nicht ungerechtfertigt auf bestimmte Unternehmen oder Produkte verengen. Die vergaberechtlichen Vorschriften im Oberschwellenbereich (§ 31 Abs. 6 VgV, § 28 Abs. 6 SektVO, § 7a EU Abs. 2 VOB/A) begrenzen deshalb eine Bezugnahme auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft, ein besonderes Verfahren, Schutzrechte oder einen bestimmten Typ. Eine solche Bezugnahme kann zulässig sein, wenn sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.  

Kann der Auftragsgegenstand anders nicht hinreichend genau und verständlich beschrieben werden, darf ausnahmsweise auch ein Leitfabrikat genannt werden. Dann muss der Zusatz „oder gleichwertig“ folgen. Weitere Einzelheiten zum Thema Leitfabrikate finden Sie in unserem Beitrag „Wenn Auftraggeber Leitfabrikate vorgeben“.   

Produktneutralität betrifft nicht nur die ausdrückliche Nennung eines Herstellers. Eine Leistungsbeschreibung kann auch dann den Wettbewerb auf ein Produkt verengen, wenn die Gesamtheit ihrer technischen Anforderungen nur ein Produkt erfüllt. Umgekehrt ist nicht jede Anforderung, die nur wenige Produkte erfüllen, automatisch unzulässig. Entscheidend sind der Beschaffungsbedarf, eine sachliche Rechtfertigung und die konkrete Wirkung auf den Wettbewerb.

DER AKTUELLE FALL AM OLG DÜSSELDORF

Ein Auftraggeber hatte eine Schule mit Tablets eines einzigen Herstellers ausgestattet. Verwaltet wurden die Geräte über ein zentrales Mobile Device Management. Nach Darstellung des Auftraggebers hätte ein Herstellerwechsel möglicherweise den Austausch dieses Systems erfordert. Deshalb schrieb der Auftraggeber auch die nächsten Geräte ausdrücklich für ein Fabrikat des gleichen Herstellers aus. Als Begründung hierfür wurde angeführt, dass ein Wechsel des Anbieters bzw. Fabrikats zu viel Aufwand bedeute und unnötig Geld koste. Ein Wettbewerber mit vergleichbaren Tablets beanstandete dies und griff die Ausschreibung im Nachprüfungsverfahren an. Die erstinstanzlich zuständige Vergabekammer gab dem Auftraggeber recht, das OLG Düsseldorf hob diese Entscheidung auf.

KERNAUSSAGEN DER ENTSCHEIDUNG

Öffentliche Auftraggeber müssen grundsätzlich herstellerneutral ausschreiben. Ein Fabrikat dürfen sie nur dann vorgeben, wenn es dafür sachliche, auftragsbezogene Gründe gibt und diese schriftlich festgehalten sind. 

Die Kompatibilität mit einer bestehenden technischen Umgebung kann eine produktspezifische Vorgabe grundsätzlich rechtfertigen, insbesondere dann, wenn Systemsicherheit und Funktionalität betroffen sind. Das neu zu beschaffende Geräte grundsätzlich mit der vorhandenen IT kompatibel sein müssen, erkennt das OLG Düsseldorf in seiner jüngsten Entscheidung ausdrücklich an. Der Auftraggeber muss in diesen Fällen aber konkret belegen, dass ein Herstellerwechsel unverhältnismäßig aufwendig wäre oder die Technik nicht mehr zuverlässig funktionieren würde. Allgemeine Befürchtungen genügen ausdrücklich nicht. Erforderlich sind nachvollziehbare Überlegungen zum sachlichen, zeitlichen und finanziellen Aufwand.  

Im konkreten Fall genügten die Begründungen des Auftraggebers nicht. Es gibt keinen allgemeinen Rechtssatz, wonach eine bestehende Bindung an einen Hersteller bei künftigen Beschaffungen einfach fortgeschrieben werden dürfe. 

Die Entscheidung stellt zudem klar, dass Bieter, die aufgrund einer Herstellervorgabe in den Vergabeunterlagen gar nicht anbieten können, die Ausschreibung dennoch gerichtlich überprüfen lassen dürfen. Voraussetzung ist, glaubhaft zu machen, dass der Auftrag auch selbst übernommen werden würde.

WEITERE RECHTSPRECHUNG ZU HERSTELLER- UND PRODUKTVORGABEN

Der vorgenannte Fall betrifft eine offene Herstellervorgabe, die durch eine klare Benennung in den Vergabeunterlagen offensichtlich hervortritt. Bieter treffen in der Praxis aber häufig auch auf technische Spezifikationen, Leitfabrikate und Gleichwertigkeitsanforderungen, die nicht derart offensichtlich ersichtlich sind. Nachfolgend geben wir eine kurze Übersicht zu den wichtigsten praktischen Konstellationen anhand der Rechtsprechung.  

Wann liegt eine verdeckte Produktvorgabe vor? 

Ein Verstoß liegt nicht nur vor, wenn ein Fabrikat offen genannt wird, sondern auch, wenn die Vielzahl der Anforderungen dazu führt, dass nur ein Produkt sie erfüllen kann (vgl. OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 – Verg 22/19). Im entschiedenen Fall legte die Antragstellerin eine Aufstellung von zunächst 16, später 41 Displays vor, nach der nur Geräte eines einzigen Herstellers die Vorgaben erfüllten. Der Auftraggeber konnte sich nicht darauf zurückziehen, die Liste bilde nicht den ganzen Markt ab. Er hätte konkrete Alternativen benennen und belegen müssen, dass diese schon bei Bekanntmachung am Markt verfügbar oder mit Ausstattung und Preis konkret angekündigt waren. Ob eine verdeckte Vorgabe überhaupt gerechtfertigt werden kann, hat das OLG München ausdrücklich offengelassen. Wie Bieter eine verdeckte Produktvorgabe im Einzelnen nachweisen können, lesen Sie in unserem Beitrag „Vergabeverfahren: Verdeckte Produktvorgaben nachweisen“. 

Wann können technische Grenzwerte den Wettbewerb verengen? 

Die VK Bund beanstandete eine Ausschreibung, in der Gewicht, Lärm, Vibration und Emissionen als Höchstwerte vorgegeben waren, die exakt den Datenblättern eines bestimmten Herstellers entsprachen (VK Bund, Beschl. v. 07.08.2024 – VK 2-63/24). Wettbewerbsprodukte, die die Werte nur geringfügig überschritten, sollten ausgeschlossen werden, obwohl sie die einschlägigen Branchenstandards erfüllten. Das sei unverhältnismäßig. Dem legitimen Anliegen des Arbeitsschutzes hätte der Auftraggeber auch mit Bewertungskriterien statt mit festen Ausschlussgrenzen Rechnung tragen können. 

Welche Anforderungen gelten für Leitfabrikate und Gleichwertigkeit? 

Nennt der Auftraggeber ein Produkt als Beispiel mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, bedeutet Gleichwertigkeit nicht Gleichheit in allen Merkmalen. Entscheidend ist, für welche Merkmale er sie verlangt. Den Nachweis muss der Bieter führen, und bei der Prüfung hat der Auftraggeber einen Spielraum, den die Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt kontrollieren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2013 – VII-Verg 33/12). In dem zu Grunde liegenden Fall scheiterte ein Bieter, weil Datenblatt und Herstellererklärung nicht belegten, dass mit seinem Produkt die geforderte Optik erreicht wird. Nach Ansicht der VK Bund darf ein Bieter in solchen Fällen ein Angebot mit dem Leitfabrikat und ein weiteres mit dem gleichwertigen Produkt abgeben (vgl. VK Bund, Beschl. v. 07.08.2024 – 2-63/24 unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 – Verg 28/15). 

Warum sollten Bieter nicht eigenmächtig abweichen? 

Bieter, die statt des ausgeschriebenen Materials ein anderes, aus eigener Sicht besseres Material anbieten, weichen unzulässig von den Vorgaben ab und sind im Ergebnis auszuschließen. Dies gilt auch dann, wenn die Leistungsbeschreibung selbst eine unzulässige Produktvorgabe enthält (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.06.2013 – 11 Verg 3/13). Bieter können verlangen, dass die Vorgaben mit Produkten verschiedener Hersteller erfüllbar sind, dürfen aber nicht eigenmächtig eine andere technische Lösung anbieten. 

Wann ist eine Produktvorgabe als Vergabeverstoß erkennbar? 

Bei einem Leitfabrikat mit Gleichwertigkeitszusatz hat das OLG Düsseldorf angenommen, dass ein Verstoß gegen die Produktneutralität für Bieter nicht ohne weiteres erkennbar ist, weil sie die Gründe des Auftraggebers nicht kennen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2013 - VII-Verg 33/12). Umgekehrt hat die VK Bund eine Anforderung, die in der Rüge nicht genannt war, im Nachprüfungsverfahren nicht mehr geprüft (vgl. VK Bund, Beschl. v. 07.08.2024 – 2-63/24). Wer rügt, sollte deshalb jede beanstandete Anforderung ausdrücklich benennen. 

AUSWIRKUNGEN FÜR BIETER

Keine der Entscheidungen begründet ein allgemeines Verbot von Produktvorgaben. Für Bieter liegt die praktische Chance darin, eine nicht ausreichend belegte oder wettbewerbsverengende Anforderung früh zu erkennen und gezielt zu beanstanden. Ein eigenes Angebot mit einem anderen Produkt ersetzt keine Rüge und wird regelmäßig zum Ausschluss führen. 

Welche Fristen und Rechtsschutzrisiken sind zu beachten? 

Im Oberschwellenbereich regelt § 160 Abs. 3 GWB, wann ein erkannter Vergabeverstoß gerügt werden muss und wann ein Nachprüfungsantrag unzulässig sein kann. Die konkreten Fristen hängen vom Zeitpunkt der Rüge, der Erkennbarkeit des Verstoßes und dem für das Verfahren geltenden Gesetzeswortlaut ab. In unserem Beitrag „Die Rüge im Vergabeverfahren: Was Bieter 2026 beachten müssen“ erfahren Sie alle weiteren wichtigen Details zur Rüge.  

Welche Unterlagen und Nachweise sind wichtig? 

Eine Marktübersicht kann helfen, eine verdeckte Produktvorgabe zu belegen. Bei einem Leitfabrikat sollten Bieter die im Leistungsverzeichnis festgelegten Gleichwertigkeitsmerkmale gezielt nachweisen. Im Nachprüfungsverfahren kann Akteneinsicht erforderlich sein, um die vom Auftraggeber behaupteten Kosten und technischen Auswirkungen zu kontrollieren. 

Welche Folgen kann ein Nachprüfungsverfahren haben?

Ein Nachprüfungsverfahren verursacht Zeit und Kosten und führt nicht automatisch zum Zuschlag. In dem hier behandelten Fall des OLG Düsseldorfs endete es mit der Zurückversetzung des Verfahrens zum Zeitpunkt vor der Bekanntmachung, nicht mit einer Auftragserteilung an die Antragstellerin. Wer ohne Angebot vorgeht, muss plausibel machen, dass die Vorgabe eine Angebotsabgabe verhindert und der Auftrag selbst auch ausgeführt werden will.  

WAS BIETER JETZT KONKRET TUN SOLLTEN

• Frühzeitige Prüfung der Bekanntmachung und der Leistungsbeschreibung auf offene und verdeckte Herstellervorgaben

• Erstellen einer Marktübersicht bei einem Verdacht auf eine verdeckte Vorgabe und Dokumentation welche Produkte die technischen Anforderungen erfüllen und welche nicht 

• Rüge eines erkannten Verstoßes innerhalb von zehn Kalendertagen (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB), bei Verstößen, die aus Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Bewerbungs- oder Angebotsfrist (Nr. 2 und 3), jeweils unter ausdrücklicher Benennung jeder beanstandeten Anforderung 

• Verzicht auf eigenmächtige Abweichungen im Angebot, d.h. kein Angebot eines anderen Produkts oder einer abweichenden technischen Lösung entgegen den Vergabeunterlagen 

• Bei einem Leitfabrikat ist der Nachweis der Gleichwertigkeit anhand der festgelegten Merkmale sowie Prüfung der Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit eines zusätzlichen Angebots mit dem Leitfabrikat anzustellen 

• Im Fall einer verhinderten Angebotsabgabe durch die Herstellervorgabe ist ein Nachweis des Auftragsinteresses anzustellen, etwa durch direkten Vertrieb oder frühere Bewerbungen

• Beantragung der Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren sowie Prüfung der Begründung des Auftraggebers und der zugrunde gelegten Zahlen 

AUSBLICK

Die hier behandelten Entscheidungen betreffen Vergabeverfahren, die vor dem 1. Juli 2026 und damit vor Inkrafttreten des Vergabebeschleunigungsgesetzes begonnen haben. In Hinsicht auf den Grundsatz der Produktneutralität ändert das Vergabebeschleunigungsgesetz nichts. § 31 Abs. 6 VgV ist unverändert geblieben, und das Gebot, den Auftragsgegenstand so eindeutig wie möglich zu beschreiben (§ 121 Abs. 1 S. 1 GWB), gilt im Wortlaut fort. Weggefallen ist allerdings das Merkmal „erschöpfend“. Ob sich hieraus Änderungen für das Thema der Hersteller- und Produktvorgaben ergeben, bleibt abzuwarten. Offen ist, ob weitere Gerichte der Linie des OLG Düsseldorf zu selbst geschaffenen Herstellerbindungen folgen.