VERGABEVERFAHREN: VERDECKTE PRODUKTVORGABEN NACHWEISEN
Nennt der Auftraggeber im Leistungsverzeichnis das von ihm gewünschte Produkt nicht ausdrücklich, sondern übernimmt das Datenblatt eines Wunschprodukts durch „Copy and Paste“, so besteht für die hierdurch benachteiligten Bieter häufig die Schwierigkeit, diese verdeckte Produktvorgabe nachzuweisen.
Der Beschluss des Oberlandesgerichts (OLG) München vom 26.03.2020 (Vergabe 22/19) weist hier den Weg: Ein benachteiligter Bieter kann sich wehren, indem er die in Frage kommenden, jedoch nicht alle Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erfüllenden Geräte benennt. Dafür ist keine europaweite Marktanalyse notwendig. Der Auftraggeber muss dann seinerseits stichhaltige Dokumente dafür vorlegen, dass auf dem betreffenden Markt Alternativen zu den von ihm verdeckt vorgegebenen Produkt vorhanden waren.
Der Fall
In dem konkreten Fall wollte der Auftraggeber die Medienausstattung – konkret: Medientafeln für den Schulunterricht – für ein Gymnasium in einem europaweiten offenen Verfahren beschaffen. Das Leistungsverzeichnis enthielt eine Reihe von Mindestanforderungen. Die spätere Antragstellerin rügte das Leistungsverzeichnis als typischen Fall einer verdeckten Produktvorgabe, das aus dem Datenblatt des Wunschprodukts entwickelt worden sei. Der Auftraggeber wies die Rügen zurück. Neben der Antragstellerin reichten vier weitere Bieter Angebote ein. Das Angebot der Antragstellerin lag preislich an fünfter Stelle. Die Antragstellerin strengte ein Nachprüfungsverfahren an: Die Vielzahl von Mindestkriterien im Leistungsverzeichnis führten insgesamt dazu, dass die Anforderungen lediglich durch einen einzigen bestimmten Hersteller erfüllt werden könnten.
Im Laufe des Nachprüfungsverfahrens legte die Antragstellerin eine Liste von zunächst 16, später 41 Geräten vor, die zwar grundsätzlich für die Ausschreibung in Frage kamen, jedoch sämtlich eine der vielen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllten. Die Antragstellerin trug zudem vor, dass sie das verdeckt vorgegebene Produkt nicht zu vergleichbaren Marktbedingungen wie andere Bieter erwerben könne: Der Hersteller gewähre einigen Firmen einen sogenannten Projektpreis – ihr aber nicht.
Während des Nachprüfungsverfahren stellte sich heraus, dass der Auftraggeber das Leistungsverzeichnis aus dem Datenblatt einer Medientafel eines bestimmten Herstellers erstellt hatte, die von der Schule bereits erprobt worden war. Der Auftraggeber bestritt, dass es auf dem Markt kein anderes Produkt gebe, welches die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erfülle. Er nannte ein Alternativgerät, das zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung jedoch noch nicht auf dem Markt war. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück. Gegen den Beschluss der Kammer richtete sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.
Die Entscheidung
Mit Erfolg. Der Auftraggeber muss das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzen, entschied das Gericht. Die Vorgaben zu den ausgeschriebenen Multi-Touch Displays verstießen gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung. Die Verengung auf ein bestimmtes Produkt sei auch nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt gewesen.
Der Auftraggeber konnte den Vorwurf der Produktvorgabe nicht wirksam entkräften. Nach Vorlage der Geräteliste durch die Antragstellerin hätte er seinerseits konkrete Produkte nennen müssen, die erfüllungstauglich wären. Der Auftraggeber könne sich nicht einfach darauf zurückziehen, dass nicht feststehe, ob es auf dem gesamten Markt keine Alternativen zu den Produkten des einen Herstellers gebe. Ihm sei es möglich und zumutbar, konkrete Alternativen zu benennen und nachvollziehbar darzutun, dass diese Produkte alle Vorgaben des Leistungsverzeichnisses erfüllten. Die von dem Auftraggeber benannten sonstigen Produkte erfüllten bestimmte Mindestanforderungen des Leistungsverzeichnisses – vom Auftraggeber zu Unrecht als „technische Orientierungshilfe“ eingestuft – jedoch nicht. Außerdem: Ein vom Auftraggeber benanntes Alternativgerät war im relevanten Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung überhaupt noch nicht auf dem Markt erhältlich.
Nach einem entsprechenden Hinweis des OLG hätte der Auftraggeber, zum Beispiel durch Vorlage einer Hersteller-Auskunft, nachweisen müssen, dass ein Bieter das gewünschte Gerät anbieten könne. Zumindest müssten die Alternativprodukte schon so konkret mit Ausstattung und Preis von Herstellern avisiert worden sein, dass ein Bieter hierauf sein Angebot aufbauen könne. Dies habe der Auftraggeber jedoch nicht dargelegt.
Der Versuch des Auftraggebers, die Produktvorgabe mit auftragsbezogenen Gründen zu rechtfertigen, scheiterte ebenfalls. Das Gericht betont, dass insoweit strenge Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit und die Begründung zu stellen sind – vor allem, wenn die Begründung (wie hier) erst nachträglich erfolgt. Der Auftraggeber hatte u. a. auf ein eigenes Medienausstattungskonzept sowie staatliche Vorgaben verwiesen. Nach Auffassung des Gerichts waren dies jedoch keine hinreichend nachvollziehbaren sachlichen Gründe dafür, dass nur die Produkte eines bestimmten Herstellers die Anforderungen an ein für den Schulbetrieb geeignetes Display erfüllen könnten. Das Gericht konnte daher offenlassen, ob eine verdeckte Produktvorgabe allgemein überhaupt gerechtfertigt werden kann.
Durch die vergaberechtswidrige Verengung auf ein Herstellerprodukt war die Antragstellerin in der Auswahl der von ihr anzubietenden Displays eingeschränkt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, so das OLG, dass sie bei einer produktneutralen Ausschreibung ein anderes und günstigeres Angebot abgegeben hätte. Zudem habe sie vorgetragen, dass sie schlechtere Konditionen vom Hersteller gewährt bekomme als die Wettbewerber. Beides genüge, um eine Rechtsverletzung zu bejahen.
Die Bedeutung für Bieter
Die Entscheidung, welcher Gegenstand mit welcher Beschaffenheit und welchen Eigenschaften beschafft werden soll, ist grundsätzlich Sache des Auftraggebers. Dessen Bestimmungsrecht wird aber begrenzt durch die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung. Dagegen wird nicht nur dann verstoßen, wenn ein Leitfabrikat offen in der Leistungsbeschreibung genannt wird. Ein Verstoß liegt auch dann vor, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein bestimmtes Produkt vorgegeben wird und nur mit diesem die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllt werden können.
Ist ein Bieter in der Not, die verdeckte Produktvorgabe nachweisen zu können, kann er zum Beispiel eine Liste mit Produkten vorlegen, welche zwar allgemein für die nachgefragte Leistung in Frage kommen, die Leistungsbeschreibung aber eben nicht gänzlich erfüllen. Der Auftraggeber seinerseits ist dann gehalten, dem stichhaltig entgegenzutreten und konkrete Produkte zu benennen, die seine Anforderungen komplett erfüllen. Diese Produkte müssen zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Vergabeverfahrens auf dem Markt sein – oder zumindest hinsichtlich Ausstattung und Preis von dem Hersteller so konkret angekündigt sein, dass ein Bieter hierauf sein Angebot erarbeiten kann.
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