PFLICHT DER AUFTRAGGEBER: OHNE AUFKLÄRUNG KEIN ANGEBOTSAUSSCHLUSS
Auslegen, aufklären und erst dann ausschließen – auf diesen Dreischritt verpflichtet die aktuelle vergaberechtliche Rechtsprechung öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote. Selbst eine dem Wortlaut nach eindeutig erscheinende Erklärung kann nach deren Auslegung unter Berücksichtigung der Begleitumstände unklar und daher vom Auftraggeber aufzuklären sein.
Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf im Beschluss vom 01.04.2020 (Verg 30/19) entschieden. Ergibt die Aufklärung, dass geforderte Erklärungen oder Nachweise fehlen, muss der öffentliche Auftraggeber diese nachfordern, wenn kein zwingender Ausschlussgrund vorliegt.
Im konkreten Fall hatte ein Bieter ein Angebotsformular zum Einsatz von Subunternehmern unausgefüllt gelassen und damit zugleich erklärt, sämtliche Arbeiten im eigenen Unternehmen durchzuführen. Das Gericht ging jedoch davon aus, dass der Auftraggeber u. a. aufgrund der vorherigen Zusammenarbeit gewusst habe, dass der Bieter für bestimmte Arbeiten auf Subunternehmer angewiesen war. Der Auftraggeber hätte also erkennen müssen, dass eine zutreffende Erklärung zum – tatsächlich von dem Bieter geplanten – Subunternehmereinsatz überhaupt noch nicht vorlag und diese nachfordern müssen.
Der Fall
In einem europaweiten offenen Verfahren zur Vergabe von Kanalbauarbeiten mussten die Bieter durch Ankreuzen und Ausfüllen in einem vorgegebenen Angebotsformular Angaben zu Art und Umfang eines etwaigen Einsatzes von Subunternehmern machen. Ohne entsprechende Angaben erklärten die Bieter nach diesem Formular automatisch, dass sie alle Leistungen im eigenen Unternehmen ausführen werden. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist gaben nur die spätere Antragstellerin und eine Konkurrentin Angebote ab. Im Angebotsschreiben der Konkurrentin waren hinsichtlich des geplanten Subunternehmereinsatzes keine Eintragungen vorgenommen. In einem Aufklärungsgespräch mit dem Auftraggeber stellte sich jedoch heraus, dass diese zumindest die Rohrvortriebsarbeiten nicht im eigenen Unternehmen erbringen wollte, sondern hierfür auf externe Unterstützung angewiesen war.
Der Auftraggeber wollte den Zuschlag dennoch auf dieses Angebot erteilen. Die Antragstellerin strengte hiergegen ein Nachprüfungsverfahren an. Nach Akteneinsicht erklärte sie, dass die von der Konkurrentin nach Angebotsabgabe abgegebene Erklärung, die Rohrvortriebsarbeiten durch einen Subunternehmer ausführen zu lassen, eine unzulässige Änderung des Angebots darstelle. Das Unternehmen verfüge selbst nicht über die notwendigen Vortriebsmaschinen und sei daher nicht leistungsfähig. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück. Gegen den Beschluss wandte sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde.
Die Entscheidung
Ohne Erfolg. Der Nachprüfungsantrag war wegen nicht ordnungsgemäßer Rügen der geltend gemachten Vergabeverstöße nur in geringem Umfang zulässig. Im Übrigen war der Antrag unbegründet. Das Angebot des für den Zuschlag ausgewählten Bieters war nach Auffassung des OLG Düsseldorf nicht auszuschließen. Eine Auslegung des Angebotsschreibens unter Berücksichtigung der gegebenen Begleitumstände ergebe, dass das Angebot hinsichtlich des Subunternehmereinsatzes trotz des eindeutigen Wortlauts unklar sei. Der Auftraggeber musste es aus Sicht des Gerichts für überwiegend wahrscheinlich halten, dass das unterlassene Ankreuzen und Ausfüllen der Subunternehmererklärung entweder auf einem Missverständnis oder aber auf Nachlässigkeit beruhte. Denn in der mündlichen Verhandlung sei unstreitig gewesen, dass es in Deutschland überhaupt nur drei bis vier Unternehmen gebe, welche die hier erforderlichen Rohrvortriebsarbeiten durchführen können.
Die notwendigen Maschinen seien am Markt auch nicht ohne Weiteres verfügbar. Es sei ,,lebensfremd" anzunehmen, so das Gericht, dass der Auftraggeber um diese Umstände nicht gewusst habe. Zudem sei ihm aus der früheren Zusammenarbeit mit dem Unternehmen bekannt, dass dieses für Rohrvortriebsarbeiten Subunternehmer eingesetzt habe. Schließlich habe sich aus den Nebenangeboten über eine simplere Technik, die der Auftraggeber als nicht gleichwertig angesehen habe, schlussfolgern lassen, dass das Unternehmen über die geforderte spezielle Rohrvortriebstechnik nicht verfügt habe und also auf Subunternehmer angewiesen sei.
Nach der Rechtsprechung könnten auch die eine Erklärung begleitenden Umstände bei der Auslegung berücksichtigt werden, soweit sie dem Erklärungsempfänger – hier dem Auftraggeber – bei Zugang der Erklärung bekannt waren. Unter Berücksichtigung dieser Kenntnisse war das Angebot daher unklar und gemäß § 15 EU VOB/A 2019 aufzuklären gewesen. Nachdem sich erwiesen habe, dass das Formular versehentlich nicht ausgefüllt worden war und eine sachlich zutreffende Erklärung zum Subunternehmereinsatz noch fehlte, sei letztere gem. § 16a EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2019 nachzufordern.
Die Bedeutung für Bieter
Das OLG Düsseldorf folgt der Richtung, die der Bundesgerichtshof (BGH) vor mehr als einem Jahr eingeschlagen hat. In einer viel beachteten Entscheidung (Urteil vom 18.06.2020 – X ZR 86/17) hatte der BGH verkündet, dass auch eine von den Bedingungen des Auftraggebers abweichende Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters nicht zum Angebotsausschluss führen, wenn davon ausgegangen werden muss, dass der Bieter sie nur versehentlich beigefügt habe. In dem jetzigen Fall zeigt sich auch das OLG Düsseldorf bieterfreundlich und verpflichtet den Auftraggeber vor einem voreiligen Ausschluss aus formalen Gründen zu einer wahrhaft „umsichtigen“ Auslegung des betroffenen Angebots. Fazit: In der aktuellen Rechtsprechung verfestigt sich der Trend wider rein formeller Angebotsausschlüsse.
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