RECHTSSCHUTZ FÜR BIETER: DAS NACHPRÜFUNGSVERFAHREN

Was ist ein Nachprüfungsverfahren? - eine Definition

Unternehmen haben einen gesetzlichen Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber die Regeln des Vergaberechts einhält. Bei Verstößen gegen das Vergaberecht, dem häufig so empfundenen „Vergabe-Unrecht“, können die betroffenen Unternehmen ein Nachprüfungsverfahren einleiten.

Wer kann ein Nachprüfungsverfahren anstrengen?

Ein Nachprüfungsverfahren kann jedes Unternehmen einleiten, welches Interesse an der Auftragserteilung hat, eine Verletzung seiner Rechte im Vergabeverfahren durch Nichtbeachtung der Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 160 Abs. 2 GWB). Zudem ist die vorherige Rüge des betreffenden Vergabeverstoßes zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Nachprüfungsantrag (§ 160 Abs. 3 GWB).

Das Interesse an der Auftragserteilung belegt der Antragsteller in der Regel dadurch, dass er ein Angebot in dem Vergabeverfahren abgegeben hat. Antragsbefugt kann aber auch sein, wer sich durch den geltend gemachten Vergabeverstoß an einer Angebotsabgabe gehindert sah – zum Beispiel wegen einer unzulässigen Produktvorgabe, unangemessener Eignungsnachweise oder sonstiger diskriminierender Bedingungen.

Die Verletzung von Vergabevorschriften kann auch darin bestehen, dass die Ausschreibung einer Vergabe rechtswidrig unterblieben ist.

Welche Fristen sind bei einem Nachprüfungsverfahren zu beachten?

Ist der Zuschlag bereits erteilt, kann ein Nachprüfungsverfahren in der Regel nicht mehr eingeleitet werden. Informiert der Auftraggeber einen Bieter gemäß § 134 Abs. 1 GWB darüber, dass er nicht den Auftrag erhalten soll, tickt also die Uhr. Denn mit Versand der Information beginnt eine gesetzliche Wartefrist von zumeist zehn bzw. 15 Tagen zu laufen, innerhalb derer der bei der Auftragsvergabe nicht berücksichtigte Bieter den Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer stellen muss. Geschieht das nicht und wird der Nachprüfungsantrag erst nach Ablauf der Wartefrist gestellt und / oder der Auftraggeber darüber von der Vergabekammer informiert, ist es meist zu spät, da der Zuschlag dann meistens schon erteilt worden ist.

Sofern der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, informiert die Vergabekammer den Auftraggeber über den Nachprüfungsantrag in Textform. Erst diese Mitteilung löst ein gesetzliches Zuschlagsverbot aus. Das heißt, der öffentliche Auftraggeber darf dann den Zuschlag so lange nicht erteilen, bis die Vergabekammer über den Antrag entschieden hat. Ein dennoch erteilter Zuschlag wäre unwirksam.

Die Rüge eines vermeintlichen Vergabeverstoßes stoppt das Vergabeverfahren dagegen nicht. Der Nachprüfungsantrag sollte daher so rechtzeitig innerhalb der Wartefrist des Auftraggebers nach § 134 Abs. 1 S. 3 GWB übermittelt werden, dass die Vergabekammer den Antrag auf seine offensichtliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit prüfen und den Auftraggeber noch vor Ablauf dieser Frist über den gestellten Antrag auf Nachprüfung informieren kann.

Wer ist für die Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständig?

Zuständig die Überprüfung sind in erster Instanz die sogenannten Vergabekammern. Das sind gerichtsähnliche Kontrollbehörden. Sie entscheiden als unabhängige und neutrale Instanz über die Rechtmäßigkeit eines Vergabeverfahrens. Es gibt sie auf Bundes- und auf Landesebene.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig (§§ 171 ff. GWB). Diese ist binnen einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung schriftlich und mit Begründung bei dem in der Rechtsmittelbelehrung genannten Beschwerdegericht einzulegen. Über die Beschwerde entscheidet das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht. Für die Beschwerde gilt, außer bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, Anwaltszwang.

Was kann Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein?

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens kann jede Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers im Vergabeverfahren sein.

Also zum Beispiel die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot eines Bieters aus dem Verfahren auszuschließen und einem anderen Bieter den Zuschlag zu erteilen. Oder eine mutmaßlich unterbliebene Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebotspreises des für den Zuschlag ausersehenen Konkurrenten.

Mit dem Nachprüfungsverfahren können zudem die vom Auftraggeber festgelegten Rahmenbedingungen für die Auftragsvergabe wie Fristen, Eignungs- oder Zuschlagskriterien u. ä. überprüft werden.

Neben den Entscheidungen des Auftraggebers im Vergabeverfahren kann auch dessen Entscheidung, überhaupt kein wettbewerbliches Vergabeverfahren durchzuführen und die an sich gebotene EU-weite Bekanntmachung bei Aufträgen oberhalb der EU-Schwellenwerte zu unterlassen, als rechtswidrige de facto-Vergabe angegriffen werden.

Auch die zu Unrecht vorgenommene Aufhebung des Vergabeverfahrens kann unter Umständen Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein.

Wie läuft das Nachprüfungsverfahren ab?

Das Nachprüfungsverfahren beginnt mit der Einreichung des Nachprüfungsantrags.

Vor dem Antrag muss der Antragsteller den behaupteten Verstoß bereits beim Auftraggeber gerügt haben, damit dieser die Möglichkeit hat, sich selbst zu korrigieren. Will der Auftraggeber den gerügten Verstoß nicht beseitigen, der erhobenen Rüge also nicht abhelfen und teilt er dies dem rügenden Unternehmen mit, muss das Unternehmen sich innerhalb von 15 Kalendertagen an die Vergabekammer wenden (§ 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB).

Nach Eingang des Nachprüfungsantrags überprüft die Vergabekammer summarisch die Zugangsvoraussetzungen für ein Nachprüfungsverfahren. In der Regel prüft sie jedenfalls, ob eine Rüge vorliegt und der Schwellenwert überschritten ist. Das reicht meistens aus, um den Nachprüfungsantrag an den öffentlichen Auftraggeber zu übermitteln. Diese Prüfung erfolgt in der Regel innerhalb von wenigen Stunden, weil in vielen Fällen der Zuschlag unmittelbar bevorsteht. Sofern der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, informiert die Vergabekammer den öffentlichen Auftraggeber über den Antrag.

Soll ein anderes Unternehmen als der Antragsteller den Zuschlag erhalten, kann dieses Unternehmen zum Nachprüfungsverfahren beigeladen werden, was in aller Regel auch geschieht. Das bedeutet, dass auch Ihr Konkurrent Beteiligter des Nachprüfungsverfahrens ist, also Stellungnahmen abgeben oder eigene Anträge stellen kann.

Mit der Übermittlung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber fordert die Vergabekammer zugleich die Vergabeakten an. Der Auftraggeber hat auf Geschäftsgeheimnisse hinzuweisen.

Der Antragsteller – aber auch die anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens – haben das Recht zur Akteneinsicht. Das heißt, Sie können auf Antrag die Akten bei der Vergabekammer einsehen oder sich auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften per Post übermitteln lassen. Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, geboten ist (§ 165 Abs. 2 GWB). Einsicht in fremde Angebotspreise oder auch sonstige Geschäftsgeheimnisse Ihrer Konkurrenten erhalten Sie also in aller Regel nicht.

Auch ist die Akteneinsicht ist auf solche Unterlagen beschränkt, die Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind, mit anderen Worten, die Ihnen die Prüfung ermöglichen, ob die von Ihnen geltend gemachten Verstöße gegen das Vergaberecht  zutreffen oder nicht. Wenn Sie also zum Beispiel beanstandet haben, dass der Konkurrent, der den Zuschlag erhalten soll, nicht geeignet ist, dürfen Sie auch nur – soweit vorhanden – Einsicht in die Unterlagen der Eignungsprüfung nehmen.

Anschließend ermittelt die Vergabekammer den entscheidungserheblichen Sachverhalt. Hierfür ist sie mit weitreichenden Ermittlungsbefugnissen ausgestattet.

Nachdem sich die Parteien – bzw. deren Anwälte – schriftlich ausgetauscht haben, findet die mündliche Verhandlung statt. Hierzu lädt die Vergabekammer Antragsteller, Antragsgegner und Beigeladene ein und gibt allen Beteiligten die Möglichkeit, Stellung zu nehmen.

Die Parteien können zur Unterstützung weitere Teilnehmer zur mündlichen Verhandlung mitbringen. Dies sind häufig Vertreter von Ingenieurbüros, die mit der Ausschreibung befasst waren oder Sachverständige, die von den Parteien beauftragt wurden. Diese Teilnehmer bekommen keine Kosten ersetzt, wenn sie nicht von der Vergabekammer geladen wurden. Sie werden auch nur dann vor der Kammer gehört, wenn diese es für erforderlich hält.

Die mündliche Verhandlung ist vergleichbar mit einer Gerichtsverhandlung. Zunächst wird der Sachverhalt vorgetragen. Die für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte werden mit allen Beteiligten erörtert. Soweit erforderlich, führt die Vergabekammer auch eine Beweisaufnahme durch.

Auf die mündliche Verhandlung kann verzichtet werden, wenn der Antrag unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder wenn alle Beteiligten zustimmen (§ 166 Abs. 1 S. 3 GWB). Das kann zum Beispiel der Fall sein, wenn alle Fakten geklärt sind und die Vergabekammer lediglich über eine Rechtsfrage zu befinden hat. Die Vergabekammer wird den Beteiligten dann einen entsprechenden Hinweis geben und nachfragen, ob auf die mündliche Verhandlung einvernehmlich verzichtet werden kann.

Was prüft die Vergabekammer bei einem Nachprüfungsverfahren?

Die Vergabekammer überprüft den Sachverhalt vorrangig auf die Beanstandungen, die der Antragsteller als „Vergabe-Unrecht“ beanstandet hat. Das Nachprüfungsverfahren dient der Feststellung individueller Rechtsverletzungen, nicht einer allgemeinen objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle. Das Vergabeverfahren wird also darauf geprüft, ob und durch welche Verstöße der Auftraggeber den Antragsteller in seinen Rechten verletzt hat. Vergabefehler, die sich auf die Rechte des Antragstellers nicht ausgewirkt haben, sind also unbeachtlich.

Grundlage der Prüfung bilden die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze, aber auch die Akten des Auftraggebers, die dieser der Vergabekammer zur Verfügung stellen muss und in die die übrigen Beteiligten Einsicht nehmen können.

Der Antragsteller sollte also alles vortragen, was für die Aufklärung des Sachverhaltes relevant sein könnte. Darüber hinaus überprüft die Vergabekammer jedoch auch anhand der Ausschreibungsunterlagen, ob grundsätzliche Vergabeverstöße festzustellen sind.

Wie fällt die Vergabekammer ihre Entscheidung?

Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist, und trifft die geeigneten Maßnahmen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei nicht an die Anträge gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken (§ 168 Abs.1 GWB). Ist das Nachprüfungsantrag begründet, hat eine Rechtsverletzung also tatsächlich vorgelegen, wird das Vergabeverfahren in aller Regel in das Stadium zurückversetzt, in dem der Verfahrensverstoß begangen wurde. Im Einzelfall kann dies für den Auftraggeber bedeuten, dass er von vorn beginnen muss.

Einen wirksam erteilten Zuschlag kann die Vergabekammer nicht aufheben. Erledigt sich das Nachprüfungsverfahren nach Antragstellung aber vor Eintritt des Zuschlagverbotes durch Zuschlagserteilung oder auf andere Weise, stellt die Vergabekammer auf Antrag des Antragstellers - ohne an eine Frist gebunden zu sein – fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat (sog. Fortsetzungsfeststellungsverfahren).

Gegen den Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen, nachdem er zugestellt wurde, Beschwerde beim Oberlandesgericht eingelegt werden.

Wie lange dauert das Nachprüfungsverfahren?

Die Vergabekammer hat ihre Entscheidung über den Antrag in einer Frist von fünf Wochen zu treffen und zu begründen. Diese Frist kann ausnahmsweise durch begründete Verfügung des Vorsitzenden verlängert werden (§ 167 Abs. 1 GWB). Alle Verfahrensbeteiligten haben an der Förderung des Verfahrens mitzuwirken. Ihnen können Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf ihr weiterer Vortrag unbeachtet bleiben kann. Das Beschwerdeverfahren dauert in der Regel drei bis fünf Monate.

Wer trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens?

Die Vergabekammer entscheidet auch, wer die Kosten trägt. Das ist üblicherweise derjenige Beteiligte, der im Verfahren unterliegt. Neben den Gebühren der Vergabekammer muss die unterliegende Partei damit rechnen, dass sie Aufwendungen für Rechtsanwälte erstatten muss. Im Einzelnen können folgende Kosten anfallen: Gebühren der Vergabekammer, Kosten für den eigenen Rechtsanwalt und den der Gegenseite, Kosten für Beigeladenen.

Wie hoch sind die Gebühren der Vergabekammer?

Die Gebühr eines Verfahrens vor der Vergabekammer beträgt zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, in Ausnahmefällen 100.000 Euro. Die Gebührenhöhe ist abhängig vom Streitwert und dem Aufwand des Verfahrens. Die Mindestgebühr in Höhe von 2.500 Euro kann aus Gründen der Billigkeit bis auf 250 Euro ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten. Nur im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, kann sie bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden.

Wird der Nachprüfungsantrag zurückgenommen, bevor die Vergabekammer entschieden hat, ist in der Regel nur die Hälfte der Gebühr fällig. Im Einzelfall – je nach Verfahrensstand – kann dieser Betrag nach billigem Ermessen noch reduziert werden.

Wer trägt die Kosten für den Rechtsanwalt?

Die notwendigen Rechtsanwaltskosten der gegnerischen (obsiegenden) Partei für einen Rechtsanwalt trägt die unterliegende Partei. Ob es für die obsiegende Partei notwendig war, einen Rechtsanwalt hinzuziehen, entscheidet die Vergabekammer im Einzelfall.

In dem Fall, in dem der Antragsteller seinen Antrag zurücknimmt oder sich das Nachprüfungsverfahren anderweitig erledigt, wird über die Kostentragungslast nach billigem Ermessen entschieden.

Müssen Beigeladene anteilig Kosten vom Vergabeverfahren übernehmen?

Die Vergabekammer entscheidet darüber, ob der Beigeladene an den Kosten des Verfahrens beteiligt wird. Dies ist dann der Fall, wenn der Beigeladene im Verfahren nachweislich seine neutrale Position verlässt. Sobald der Beigeladene im Verfahren einen eigenen Antrag stellt, wird er im Falle eines Unterliegens auch an den Kosten beteiligt.

Gleiches gilt, wenn er sich auf die Seite eines Verfahrensbeteiligten, in der Regel des Antraggegners, stellt, Position bezieht er dabei mit einem eigenen Beitrag, der auf das Nachprüfungsverfahren einwirkt. Auch dann trägt der Beigeladene die Gebühren und Aufwendungen des Verfahrens mit, wenn er unterliegt. Unterliegt umgekehrt die gegnerische Partei, in der Regel der Antragsteller, legt die Vergabekammer ihr die notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen auf.

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