Vergabesperren: Eine kompakte Einführung

Rechtsanwalt Oliver Hattig
Beitrag von Rechtsanwalt Oliver Hattig am 15.05.20 10:45 Uhr   |   Themen: Öffentliche Vergabe

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Die Verhängung einer Vergabesperre kann für Unternehmen, die an öffentlichen Aufträgen interessiert sind, eine einschneidende Maßnahme bedeuten. Bei längerer Dauer kann eine Vergabesperre unter Umständen sogar existenzbedrohend wirken. Besonderer Bedeutung kommen Vergabesperren im Baugewerbe zu. Doch was versteht man eigentlich genau unter einer „Vergabesperre“?

 

Die Vergabesperre – eine Sanktion mit Wirkung für die Zukunft

Von einer Vergabesperre (auch Auftragssperre) spricht man, wenn ein Unternehmen wegen einer – meist besonders schweren – Verfehlung von zukünftigen Auftragsvergaben ausgeschlossen wird. Während der Ausschluss allein das laufende Vergabeverfahren betrifft, wirkt sich die Vergabesperre als Sanktion für weitere Vergabeverfahren in der Zukunft aus. Von einer koordinierten Auftragssperre spricht man, wenn sich Vergabestellen gegenseitig über das Fehlverhalten eines bestimmten Unternehmens informieren und die Vergabestellen ein Fehlverhalten in „fremden“ Vergabeverfahren zum Anlass für eine Sperre bei eigenen Auftragsvergaben nimmt.

 

Wann wird eine Vergabesperre verhängt?

Grundlage für eine Vergabesperre sind vor allem Rechtsverstöße von einigem Gewicht, die sich unmittelbar auf die Auftragsdurchführung beziehen. Derartige Rechtsverstöße beinhalten die in § 123 und § 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelten Ausschlussgründe. § 123 GWB sieht zwingende Ausschlussgründe vor und enthält einen Katalog bestimmter Wirtschaftsstraftaten. § 123 GWB enthält Ausschlussgründe, welche vor allem die Zuverlässigkeit eines Unternehmens in Frage stellen.

 

Wie wird eine Vergabesperre verhängt?

In der Praxis wird eine Vergabesperre meist durch eine entsprechende Erklärung des Auftraggebers gegenüber dem betroffenen Unternehmen verhängt. Dem gesperrten Unternehmen wird damit deutlich gemacht, dass es für eine Auftragserteilung vorerst nicht mehr in Betracht kommt. Die Vergabesperre kann jedoch zunächst auch ein Internum der Vergabestelle bleiben. In diesem Fall macht sich die Vergabesperre dem Unternehmen gegenüber erst als Ablehnung seines Teilnahmeantrages oder dem Ausschluss seines Angebotes in dem konkreten Vergabeverfahren aufgrund eines in der Vergangenheit liegenden Ausschlussgrundes bemerkbar.

 

Auf welcher Rechtsgrundlage darf die Vergabesperre verhängt werden?

An einer eigenständigen Rechtsgrundlage für eine Vergabesperre fehlt es im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. § 126 GWB regelt allein die Höchstdauer von Ausschlüssen, unabhängig von deren Art und Grundlage. Auftraggeber dürfen Vergabesperren jedoch auch ohne besondere gesetzliche Grundlage verhängen. Das ist Ausdruck der – auch für sie geltenden – allgemeinen Vertragsfreiheit. Auch öffentliche Auftraggeber sind demnach nicht verpflichtet, Angebote von Unternehmen einzuholen, die schwere Verfehlungen begangen haben.

In zahlreichen Spezialgesetzen des Bundes und der Länder finden sich im Übrigen Einzelregelungen zu Vergabesperren. So sehen etwa § 21 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und § 19 des Mindestlohngesetzes Vergabesperren als Sanktion von Verstößen gegen das jeweilige Gesetz vor. Zudem ermöglichen die meisten Vergabegesetze der Länder, Verstöße gegen die vom Auftraggeber auferlegten sozialen oder umweltbezogenen Verpflichtungen, mit Vergabesperren zu sanktionieren. Große öffentliche Auftraggeber, wie die Deutsche Bahn, verfügen zudem häufig über eigene Sperrrichtlinien.

   

Unterliegt die Vergabesperre (zeitlichen) Grenzen?

Die Anordnung einer Vergabesperre unterliegt vergaberechtlichen (und auch kartellrechtlichen) Grenzen. Bei Verhängung einer Vergabesperre, die im Ermessen des Auftraggebers steht, ist vor allem der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Ausdruck dieses Grundsatzes ist, dass ein Ausschluss von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren gemäß § 126 GWB nicht „für immer und ewig“ gilt, sondern zeitlich begrenzt ist.

Ein Unternehmen, bei dem ein zwingender Ausschlussgrund nach § 123 GWB vorliegt, darf höchstens für fünf Jahre ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Bei Vorliegen eines fakultativen (möglichen) Ausschlussgrundes nach § 124 GWB gilt eine zeitliche Grenze von höchstens drei Jahren, für den Ausschluss von der Teilnahme an Vergabeverfahren. Hat ein Unternehmen Maßnahmen der Selbstreinigung im Sinne des § 125 GWB ergriffen, also Vorkehrungen getroffen, um ein Wiederholen der schweren Verfehlung zu vermeiden, kann es auch deutlich früher wieder zum Wettbewerb zugelassen werden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit setzt einer Vergabesperre im Übrigen nicht nur zeitliche Grenzen, sondern auch mit Blick auf deren Umfang – zum Beispiel hinsichtlich der Art der von der Sperre betroffenen Aufträge oder hinsichtlich der betroffenen Unternehmenseinheiten.

 

Welche Rechtsschutzmöglichkeiten haben betroffene Unternehmen?

Wird ein Unternehmen aufgrund einer Vergabesperre als Bewerber oder Bieter in einem konkreten Vergabeverfahren ausgeschlossen, kann es dagegen mit Hilfe eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vorgehen. Unter Umständen stehen ihm auch Schadensersatz- oder Unterlassungsansprüche zu. Eine effektive Möglichkeit, gegen eine Vergabesperre vorzugehen, bietet in der Regel nur das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Diese Möglichkeit hat die Rechtsprechung jedoch zuletzt eingeschränkt.    

 

Welche Rolle spielt das neue Wettbewerbsregister für die Vergabesperre?

Die Bundesregierung hat die Einführung eines bundesweiten Wettbewerbsregisters auf den Weg gebracht. Es soll den öffentlichen Auftraggebern die Prüfung erleichtern, ob bei einem Unternehmen Ausschlussgründe vorliegen. Die Führung dieses Registers liegt beim Bundeskartellamt. Darin werden Unternehmen eingetragen, denen bestimmte Straftaten, wie Bestechung oder Geldwäsche, zugerechnet oder gegen die Bußgelder verhängt wurden, weil sie z. B. verbotene Preiskartelle gebildet habenDas Wettbewerbsregister soll Ende 2020 seinen Betrieb aufnehmen.

Die bislang üblichen Abfragen der Auftraggeber aus den Korruptionsregistern der Länder und dem Gewerbezentralregister entfallen dadurch in Zukunft und werden durch eine einheitliche elektronische Abfrage beim Wettbewerbsregisters ersetzt. Die Eintragung in das Register führt jedoch nicht automatisch zu einem Ausschluss eines Unternehmens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren. Auftraggeber müssen weiterhin eigenständig prüfen und entscheiden, ob ein Unternehmen aufgrund der Eintragung im konkreten Einzelfall ausgeschlossen wird. In der Regel wird jedoch die Eintragung wegen eines zwingenden Ausschlussgrundes den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nach sich ziehen – und möglicherweise sogar auch zu einer Vergabesperre führen.

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