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Rechtsschutz für Bieter im Vergaberecht, Teil 2: Nachprüfungsantrag

Rechtsschutz für Bieter im Vergaberecht, Teil 2: Nachprüfungsantrag

Oftmals wissen Bieter im Wettbewerb um öffentliche Aufträge nicht, was ihre Recht sind – geschweige denn, wie man diese durchsetzt. Das führt mitunter dazu, dass selbst schwerwiegende Vergaberechtsverstöße ohne Folgen bleiben. In der DTAD Serie „Rechtsschutz für Bieter im Vergaberecht“ erfahren Sie, wie Sie sich rechtlich schützen können. Im zweiten Teil der Serie fokussieren wir uns auf den Nachprüfungsantrag.

Bei EU-weiten Vergabeverfahren steht Unternehmen, die ungerechtfertigt beim Zuschlag nicht berücksichtigt oder vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden, gegen ein solches „Vergabe-Unrecht“ das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren offen.

Was verbirgt sich hinter einem Nachprüfungsverfahren?

In diesem Verfahren wird das Vergabeverfahren von der Vergabekammer – einer gerichtsähnlichen Kontrollbehörde – im Hinblick auf die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße überprüft. Das gilt auch dann, wenn ein öffentlicher Auftrag entgegen dem Vergaberecht überhaupt nicht EU-weit ausgeschrieben worden ist. Dann kann die Vergabekammer den erteilten Zuschlag in einem Nachprüfungsverfahren für unwirksam erklären und den Auftraggeber verpflichten, den fraglichen Auftrag EU-weit auszuschreiben.

Was ist die Voraussetzung für ein Nachprüfungsverfahren?

Das Nachprüfungsverfahren wird nur durchgeführt, wenn ein Unternehmen bei der Vergabekammer einen entsprechenden Antrag, den so genannten Nachprüfungsantrag stellt. Hat der Auftraggeber die Rüge des Unternehmens gegen das konkrete „Vergabe-Unrecht“ zurückgewiesen, stellt der Nachprüfungsantrag die letzte Chance eines nicht berücksichtigten Bieters auf den Zuschlag dar.

Da vor der Vergabekammer kein Anwaltszwang besteht, können Nachprüfungsanträge auch durch die Bieter selbst gestellt werden. Damit ihr Nachprüfungsantrag Erfolg haben kann, sollten Unternehmen die nachfolgenden Voraussetzungen kennen und berücksichtigen.

Wer darf ein Nachprüfungsverfahren anstrengen?

Das antragstellende Unternehmen muss sein Interesse an dem konkreten Auftrag darlegen, eine Rechtsverletzung durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend machen und darlegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 160 Abs. 2 GWB), also dass durch den Vergabeverstoß die Chancen auf den Zuschlag rechtswidrig gemindert worden sind.

Die Verletzung von Vergabevorschriften kann auch darin bestehen, dass die Ausschreibung einer Vergabe rechtswidrig unterblieben ist. Antragsbefugt kann auch sein, wer sich durch den geltend gemachten Vergabeverstoß an einer Angebotsabgabe gehindert sah – zum Beispiel im Fall einer ungerechtfertigten Produktvorgabe in der Leistungsbeschreibung oder sonstige auf ganz bestimmte Bieter zugeschnittene Anforderungen.

Wann muss ein Nachprüfungsantrag spätestens gestellt werden?

Der Nachprüfungsantrag muss rechtzeitig vor Zuschlagserteilung bei der Vergabekammer eingehen. Ist der Zuschlag bereits wirksam erteilt worden, kann dieser nicht mehr durch die Vergabekammer aufgehoben werden. Ein nach Zuschlagserteilung erhobener Nachprüfungsantrag ist also von vornherein unzulässig.

In welchen Fällen bestehen Ausnahmen von diesem Grundsatz?

Fall 1: Der Auftraggeber hat gegen seine Informationspflicht des § 134 Abs. 1 GWB verstoßen. Damit Ihr Nachprüfungsantrag Erfolg haben kann, müssen Sie in diesem Fall noch weitere, vom Verstoß gegen die Informationspflicht unabhängige Vergabeverstöße geltend machen. Denn der Auftraggeber kann die Information jederzeit nachholen, sie hat letztlich nur eine „Türöffner-Funktion“, um den Zugang zum Nachprüfungsverfahren zu ermöglichen.

Fall 2: Der Auftrag wurde im Wege einer sog. de-facto-Vergabe erteilt, damit sind Fälle umschrieben, in denen der Auftraggeber auf eine vorherige EU-weite Auftragsbekanntmachung seiner Vergabeabsicht verzichtet hat, ohne dass dies rechtlich erlaubt war.

In beiden Fällen kann der Auftrag von der Vergabekammer für von Anfang an unwirksam erklärt werden.

Im Übrigen bewirken weder die Rüge noch der Eingang des Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer als solches ein Zuschlagsstopp. Ein gesetzliches Zuschlagsverbot wird erst mit der Übermittlung des Nachprüfungsantrags in Textform an den öffentlichen Auftraggeber durch die Vergabekammer ausgelöst (§ 169 Abs. 1 GWB).

Übermitteln Sie den Nachprüfungsantrag daher so rechtzeitig innerhalb der Wartepflicht des Auftraggebers nach § 134 Abs. 1 S. 3 GWB, dass die Vergabekammer den Antrag auf seine offensichtliche Unzulässigkeit – zum Beispiel, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Vergabeverstoß vorher nicht gerügt hat – oder Unbegründetheit – es ist offensichtlich, dass an den Vorwürfen nichts dran ist – prüfen kann und an den Auftraggeber noch vor Ablauf dieser Frist übermitteln kann.

Informieren Sie sich darüber, zu welchen Zeiten die Geschäftsstelle der Vergabekammern besetzt ist. Kündigen Sie ggf. den Nachprüfungsantrag vorher telefonisch an und machen Sie auf die drohende Zuschlagserteilung aufmerksam.

Haben Sie eine Mitteilung des Auftraggebers erhalten, der Rüge nicht abzuhelfen, müssen Sie die gemäß § 161 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB geltende 15-Tage-Frist für die Stellung des Nachprüfungsantrages nach Erhalt der Mitteilung beachten.

Welche Angaben muss ein Nachprüfungsantrag enthalten?

Der Nachprüfungsantrag sollte folgende Angaben enthalten:

1. Adresse der zuständigen Vergabekammer

Richten Sie den Nachprüfungsantrag an die richtige Anschrift der Vergabekammer. Die Anschrift der Vergabekammer und die Kontaktdaten sind in im EU-Standardformular für die Auftragsbekanntmachung unter „VI.4.1) Zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/ Nachprüfungsverfahren“ vom Auftraggeber anzugeben.

2. Zuschlag noch nicht erteilt oder nicht wirksam erteilt

Sie müssen in dem Nachprüfungsantrag darlegen, dass der Zuschlag noch nicht erteilt bzw. – im Ausnahmefall – nicht wirksam erteilt wurde. Im letzteren Fall müssen Sie entweder eine Missachtung der Informationspflicht des § 134 Abs. 1 GWB geltend machen und ggf. weitere Vergabeverstöße benennen oder aber beanstanden, dass der Auftrag ohne vorherige EU-weite Auftragsbekanntmachung und ohne ein wettbewerbliches Vergabeverfahren vergeben wurde, obwohl dies rechtlich nicht zulässig war.

3. Öffentlicher Auftrag

Sie müssen darlegen, dass es sich bei dem Auftrag um einen öffentlichen Auftrag handelt, also einen entgeltlichen Vertrag eines öffentlichen Auftraggebers mit einem Unternehmen zur Beschaffung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen.

4. Auftragsvolumen oberhalb der EU-Schwellenwerte

Der Vergaberechtsschutz gilt nur für die Vergabe von Aufträgen, deren Auftragswerte die EU- Schwellenwerte erreichen oder überschreiten (§ 106 Abs. 1 GWB). Teilen Sie daher im Nachprüfungsantrag den geschätzten Auftragswert ohne Umsatzsteuer mit. Hierzu können Sie zum Beispiel auf Ihr eigenes Angebot verweisen, sollten Sie die Schätzung des Auftraggebers nicht kennen. Sollte der Auftraggeber aus Ihrer Sicht zu Unrecht ein nationales Vergabeverfahren durchgeführt haben – zum Beispiel, weil er den Auftrag künstlich klein gerechnet hat – ist der Zugang zum Nachprüfungsverfahren ebenfalls eröffnet. In diesem Fall müssen Sie tatsächliche Umstände dafür nennen, dass der Auftragswert vom Auftraggeber fehlerhaft zu niedrig geschätzt wurde.

5. Interesse am Auftrag / Angebot

Mit dem Nachprüfungsantrag müssen Sie Ihr Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag darlegen. Das geschieht in der Regel durch den schlichten Verweis darauf, dass Sie in dem Vergabeverfahren ein Angebot (bzw. einen Teilnahmeantrag) abgegeben haben. Sollten Sie kein Angebot abgegeben haben, müssen Sie darlegen, dass und aus welchen Gründen Sie sich infolge des geltend gemachten Vergabeverstoßes an der Abgabe eines Angebotes gehindert sahen – zum Beispiel, weil in der Leistungsbeschreibung ein bestimmtes Produkt vorgegeben wurde, das Sie nicht anbieten können.

6. Vergaberechtsverstöße

Beschreiben Sie im Antrag, welche Vergaberechtsverstöße dem Auftraggeber vorgeworfen werden.

7. Schaden

Erklären Sie im Antrag, inwieweit sich die Vergaberechtsverstöße für Sie nachteilig mit Blick auf Ihre Chance auf den Zuschlag auswirken könnten.

8. Rüge

Vor der Antragstellung müssen Sie den Vergaberechtsverstoß grundsätzlich gegenüber der Vergabestelle gerügt haben (siehe auch Rechtsschutz für Bieter im Vergaberecht, Teil 1: Die Rüge"). Ohne eine vorherige Rüge ist der Nachprüfungsantrag in den meisten Fällen von vornherein unzulässig bzw. können nicht oder zu spät gerügte Vergabeverstöße nicht mehr vor der Vergabekammer geltend gemacht werden. Einzelheiten und Ausnahmen von der Rügeobliegenheit sind in § 160 Abs. 3 GWB geregelt. Beachten Sie, dass es aufgrund der Regelung in § 134 Abs. 2 GWB zu einer kürzeren Rügefrist kommen kann.

9. Fristgerechte Antragstellung nach Nichtabhilfe-Mitteilung

Der Nachprüfungsantrag muss 15 Kalendertage nach dem Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, bei der Vergabekammer eingegangen sein (§ 160 Abs. 3 S.1 Nr. 4 GWB). Beachten Sie ggf. auch die weitere Frist nach § 134 Abs. 2 S. 2 GWB (zehn Tage).

10. Vorschuss

Viele Vergabekammern verlangen die Zahlung eines Vorschusses für eine Übermittlung des Antrags durch die Vergabekammer in Höhe der Mindestgebühr von 2.500 Euro (§ 182 Abs. 2 S. 1 GWB). Die Zahlung des Vorschusses kann auch schriftlich versichert werden. Sie müssen ggf. die Bankdaten und das Kassenzeichen bei der Vergabekammer erfragen.

11. Belege

Sofern vorhanden, sollten Sie dem Nachprüfungsantrag zumindest folgende Anlagen beifügen:

  • Kopien der Ausschreibungsunterlagen, die obige Angaben belegen
  • Kopie des Rügeschreibens sowie der Stellungnahme der Vergabestelle
  • Kopie des Vorabinformationsschreibens der Vergabestelle nach § 134 Abs. 1 GWB
  • Nachweis über die Zahlung des o. g. Vorschusses, soweit diese nicht schriftlich versichert wurde
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