Fehlende oder fehlerhafte Vorabinformation: Rechtzeitige Rüge entscheidend

Rechtsanwalt Oliver Hattig
Beitrag von Rechtsanwalt Oliver Hattig am 12.02.20 10:15 Uhr   |   Themen: Öffentliche Vergabe

DTAD_BLOG_Header_OefenntlicheVergabe_HattigWer eine fehlende oder fehlerhafte Vorabinformation nicht rechtzeitig rügt, schaut sprichwörtlich hinterher in die Röhre! Manche Auftraggeber teilen den Bietern vor Erteilung des Zuschlags lediglich mit, dass sie „nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot“ abgegeben haben, ohne dies weiter zu präzisieren. Die Information nach § 134 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) muss jedoch so viel Gehalt haben, dass die Unternehmen verlässlich einschätzen können, ob es sich lohnt, die eigene Nichtberücksichtigung mit einem Nachprüfungsverfahren anzugreifen oder nicht.

Bieter, die nur eine nichtssagende Information vom Auftraggeber bekommen, warum sie bei der Vergabe nicht zum Zuge gekommen sind, sollten dies so schnell wie möglich rügen. Wer einen Verstoß gegen die Informationspflicht nicht rechtzeitig beanstandet, kann im Nachhinein auch keine weiteren Vergaberechtsverstöße gelten machen. Dies zeigt eine Entscheidung der Vergabekammer (VK) Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 13.6.2019 – VK 1-4/19).

 

Der Fall

In einem offenen Verfahren zur Vergabe von Wäschereidienstleistungen für zwei Unfallkliniken teilte die Auftraggeberin mit Schreiben vom 19.Dezember 2018 einem Bieter mit: „Auf Ihr Angebot kann der Zuschlag nicht erteilt werden, da nach Wertung sämtlicher Angebote auf der Grundlage der bekannt gegebenen Kriterien Sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben.“ Es sei beabsichtigt, die Aufträge zu beiden Losen an eine Konkurrentin zu vergeben. Eine nähere Begründung, warum das Angebot des Bieters nicht das wirtschaftlichste war, enthielt die Information nicht.

Bei dem ersten Los sollten als Zuschlagskriterien neben dem Preis (Gewichtung 60 %) u.a. auch mehrere Konzepte bewertet werden. Bei dem zweiten Los waren der Preis (Gewichtung 50 %) und die – in fünf Unterkriterien unterteilte – Funktionalität (Gewichtung 50 %) ausschlaggebend. Der Zuschlag wurde am 11. Januar 2019 erteilt. Der Bieter wandte sich am 14. Januar 2019 mit einem Antrag auf zusätzliche Informationen an die Auftraggeberin. Diese erläuterte die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots mit Schreiben vom 21. Januar 2019. Der Bieter, der bei beiden Losen preislich auf dem ersten Rang gelegen hatte, rügte daraufhin am 31. Januar 2019 die Unvollständigkeit der Bieterinformation sowie eine fehlerhafte Wertung seines Angebots. Dieses habe nicht nachvollziehbare Punktabzüge bei einzelnen Konzepten erhalten. Mit seinem Nachprüfungsantrag wollte der Bieter zum einen feststellen lassen, dass die Zuschlagserteilung unwirksam sei und zum anderen eine Neubewertung seines Angebotes erreichen. Er berief sich darauf, dass er die notwendigen Informationen erst durch die ergänzende Mitteilung der Auftraggeberin erhalten habe.

 

Die Entscheidung

Dieser Sichtweise erteilt die Vergabekammer eine deutliche Absage. Die Antragstellerin habe – wie sonst auch – Verstöße gegen Vergabevorschriften, die sie erkannt habe, innerhalb einer Frist von zehn Tage zu rügen (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Es erschließe sich nicht, warum die Antragstellerin mit Ihre Nachfrage bis zum 14. Januar 2019 gewartet habe, nachdem sie schon am 21. Dezember 2018 eine Begründung „ohne jeden Erklärungsgehalt“ erhalten habe.

Die Verletzung der Informationspflicht sei offensichtlich und habe sich unmittelbar aus dem Schreiben ergeben. Für die Antragstellerin wäre es hier ein Leichtes gewesen, sich zu einem früheren Zeitpunkt an die Auftraggeberin zu wenden. Weitere Erkundigungen oder umfangreiche Vorüberlegungen seien hierfür nicht erforderlich gewesen. Wer sich „bewusst vor einer sich aufdrängenden, sozusagen ins Auge springenden Vergaberechtswidrigkeit“ verschließe, müsse sich so behandeln lassen, als habe er den Vergabeverstoß tatsächlich erkannt, schreibt die Vergabekammer dem Bieter ins Stammbuch. Schließlich nehme der Bieter nach eigenen Angaben zwei- bis dreimal im Jahr an europaweiten Ausschreibungen teil – von einer Kenntnis der gängige Vergaberechtsregelungen sei daher auszugehen.

Die Rüge vom 31. Januar 2019 in puncto unvollständige Vorabinformation war also verspätet und nicht zu berücksichtigen. Die Wertungsfehler wurden – für sich betrachtet – zwar rechtzeitig gerügt. Im konkreten Fall sei jedoch der Besonderheit des § 135 GWB (Unwirksamkeit des Vertrages) Rechnung zu tragen. Dem Ausnahmecharakter der Vorschrift würde es zuwider laufen, so die Vergabekammer, wenn nach Zuschlagserteilung über den Hebel einer unzulässigen Rüge "unvollständige Vorabinformation" noch eine Überprüfung des Wertungsvorgangs erreichen werden könnte. Wer die Verletzung der Vorabinformationspflicht nicht rechtzeitig rüge, könne in der Folge keine sonstigen Vergabeverstöße überprüfen lassen.

 

Die Bedeutung für Bieter

Bieter, aufgepasst: Wer seine Rechte nicht innerhalb der Überlegungsfrist wahrnimmt, die ihm der Gesetzgeber zwischen der sogenannten Vorabinformation und der Zuschlagserteilung eingeräumt hat, schaut hinterher in die Röhre! Denn im Nachhinein kann ein Bieter nicht den Umweg des § 135 GWB (Unwirksamkeit des Vertrages wegen fehlerhafter Vorabinformation) nutzen, um eine Korrektur von Wertungsentscheidungen zu erreichen. Lediglich bei einer sogenannten de facto-Vergabe (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB), wenn der Auftraggeber also einen öffentlichen Auftrag ohne die gebotene EU-weite Auftragsbekanntmachung vergeben hat, sieht § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB ausdrücklich vor, dass auf die Rüge verzichtet werden kann.
Eine – erkannte – unzureichende Vorinformation ist dagegen innerhalb von zehn Tagen zu rügen (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). „Kenntnis“ der Verstöße ist dabei grundsätzlich anzunehmen, wenn der Bieter bestimmte Tatsachen kennt, die er bei vernünftiger rechtlicher Wertung nur als Mangel des Vergabeverfahrens interpretieren kann.

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