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Rechtsschutz für Bieter im Vergaberecht, Teil 1: Die Rüge

Rechtsschutz für Bieter im Vergaberecht, Teil 1: Die Rüge

Viele Bieter kennen oftmals ihre Rechte im Wettbewerb um öffentliche Aufträge nicht. Zahlreiche Vergaberechtsverstöße bleiben dadurch ungeahndet. In der DTAD Serie „Rechtsschutz für Bieter im Vergaberecht“ erfahren Sie, was Sie als Bieter bei Unrecht tun können. Teil 1 der Serie widmet sich der Rüge als Voraussetzung für ein Nachprüfungsverfahren.

Seit 1999 sieht das deutsche Vergaberecht vor, dass Unternehmen bei EU-weiten Vergabeverfahren einen durchsetzbaren Anspruch darauf haben, dass die öffentlichen Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren, also zum Beispiel die Regeln im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Vergabeverordnung (VgV), der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) oder der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A), einhalten.

Der Pflicht der öffentlichen Auftraggeber, das Vergaberecht (korrekt) anzuwenden, entspricht das Recht der Bewerber und Bieter, die korrekte Anwendung der Vergaberegeln notfalls gerichtlich durchsetzen zu können.

In welchen Fällen können sich Bieter bei „Vergabe-Unrecht" gerichtlich wehren?

Unternehmen, die zu Unrecht beim Zuschlag nicht berücksichtigt oder vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden, können sich gegen ein solches „Vergabe-Unrecht“ ebenso wehren, wie gegen zu kurze Fristen, überzogene Eignungsanforderungen, ungerechtfertigte Produktvorgaben, nicht nachvollziehbare Angebotswertungen, schlampige Preisprüfungen etc. Wichtig ist der Rechtsschutz gerade dann, wenn ein Auftrag – etwa wegen angeblicher „Dringlichkeit“ oder eines künstlich heruntergerechneten Auftragswertes – überhaupt nicht EU-weit ausgeschrieben worden ist, obwohl der Auftraggeber hierzu verpflichtet gewesen wäre: Auch diese sogenannten de facto-Vergaben können von der Vergabekammer und den Vergabesenaten bei den Oberlandesgerichten überprüft und der Auftraggeber gezwungen werden, den Auftrag EU-weit auszuschreiben.

Welche Möglichkeit haben Bieter, die keinen Zuschlag bei Auftragsvergabe erhalten?

Die §§ 160 ff. GWB sehen für den Rechtsschutz der Bieter gegen „Vergabe-Unrecht“ bei EU-weiten Auftragsvergaben das so genannte Nachprüfungsverfahren vor. Dabei handelt es sich um das spezielle vergaberechtliche Rechtsschutzverfahren für Unternehmen, welche bei der Auftragsvergabe zu Unrecht nicht berücksichtigt wurden.

Um ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, muss ein am Auftrag interessiertes Unternehmen einen entsprechenden Antrag („Nachprüfungsantrag“) bei der Vergabekammer, einer gerichtsähnlichen Kontrollbehörde stellen. Das antragstellende Unternehmen muss sein Interesse an dem konkreten Auftrag darlegen, eine Rechtsverletzung durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend machen und darlegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 160 Abs. 2 GWB).

Für das erstinstanzliche Verfahren vor der Vergabekammer sieht das Gesetz eine Verfahrensdauer von in der Regel fünf Wochen vor. In zweiter Instanz überprüfen die Vergabesenate bei den Oberlandesgerichten die Beschlüsse der Vergabekammer im Verfahren der sofortigen Beschwerde.

Das Nachprüfungsverfahren steht aber nur bei EU-weiten Ausschreibungen zur Verfügung.

Im Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte, also bei den Vergaben, die nach der UVgO bzw. dem ersten Abschnitt der VOB/A und nach Haushaltsrecht ablaufen, gibt es dieses spezielle Rechtsschutzinstrument nicht. Bieter bzw. Teilnehmer an solchen Ausschreibungen sind dort auf die Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor Zivil- oder Verwaltungsgerichten beschränkt.

Das Nachprüfungsverfahren: Letzte Chance auf den Auftrag

Was müssen Bieter bei einem Nachprüfungsantrag beachten?

Achtung! Der Nachprüfungsantrag ist, abgesehen von wenigen Ausnahmefällen, von vornherein unzulässig, wenn ein Bewerber oder Bieter das „Vergabe-Unrecht“, also den geltend gemachten Verstoß nicht zuvor gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat (§ 160 Abs. 3 GWB). Bei EU-weiten Vergabeverfahren müssen Sie also die von Ihnen erkannten Vergabeverstöße bzw. aus der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen erkennbaren Verstöße bei der Vergabestelle rügen (= beanstanden).

Ohne eine solche Rüge ist ein späteres Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer grundsätzlich nicht möglich. Mit der Rüge soll der Vergabestelle die Selbstkorrektur von Verfahrensverstößen im frühestmöglichen Stadium ermöglicht werden. Zugleich wahren Sie hierdurch Ihre Rechte als Bieter und halten sich die Möglichkeit offen, eventuell ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

Die Rüge: Voraussetzung für ein Nachprüfungsverfahren

Wie sollten Rügen durch Bieter formuliert werden?

Zunächst gibt es keine ausdrücklichen Formvorgabe für eine Rüge. Eine Schriftform wird vom Vergaberecht nicht vorgeschrieben; dennoch ist es schon aus Beweisgründen ratsam, die Rüge schriftlich zu erheben und diese vorab per Fax zu versenden. Adressat der Rüge ist der öffentliche Auftraggeber selbst, also kein Beratungsbüro o. ä. Für den Inhalt der Rüge ist entscheidend, dass Sie eine Beanstandung zum Ausdruck bringen; Fragen, Bitten oder dergleichen sind keine Rügen. Sie sollten den von Ihnen beanstandeten Vergabeverstoß so konkret wie möglich benennen („einseitig“, „unverhältnismäßig“, „zu kurz“ etc.), eine Angabe der einschlägigen Vergaberechtsvorschriften oder nähere Ausführungen zur Rechtslage sind dabei nicht erforderlich. In Ihrer Rüge müssen Sie aber die Vergabestelle zur Abhilfe des von Ihnen gerügten Vergabeverstoßes auffordern.

Wann müssen Bieter eine Rüge erheben? Welche Fristen gelten dabei?

Sie müssen eine Rüge immer nach – wie es das Gesetz formuliert – „positiver“ (= tatsächlicher) Kenntnis eines Verstoßes gegen das Vergaberecht erheben bzw. dann, wenn es sich um einen Verstoß handelt, der für einen durchschnittlichen Bieter, der mit den Besonderheiten der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, aufgrund der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen „erkennbar“ ist. Sie müssen die Rüge innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach „positiver“ (= tatsächlicher) Kenntnis des Verstoßes erheben. Bei Vergabeverstößen, die aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar sind, muss die Rüge zudem spätestens bis zum Ablauf der Bewerbungs- oder Angebotsfrist erhoben werden.

Wie gehen Bieter bei der Erhebung einer Rüge vor?

Sachlich und freundlich, aber bestimmt; in Kenntnis der eigenen Rechte als Bieter (vgl. § 97 Abs. 6 GWB: Die Unternehmen haben Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält). Setzen Sie dem Auftraggeber eine kurze Frist zur Reaktion auf Ihre Rüge. Unterbreiten Sie Abhilfevorschläge. Gegebenenfalls sollten Sie eine Rüge durch eine Frage zur Aufklärung des Sachverhalts vorbereiten; aber Vorsicht: Durch eine Frage dokumentieren Sie, dass Sie sich mit den Vergabeunterlagen bereits befassen oder befasst haben, daher beginnt gegebenenfalls die Rügefrist zu laufen.

Wie müssen Auftraggeber auf Rügen reagieren?

Den Auftraggeber trifft keine Reaktionspflicht. Die Rüge allein bewirkt auch nicht, dass das Vergabeverfahren angehalten wird. Wenn keine Reaktion des Auftraggebers erfolgt, stehen Sie vor der Entscheidung, unmittelbar einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Der Auftraggeber hat aber die Möglichkeit und – sollte Ihre Rüge berechtigt sein – muss diese auch ergreifen, die Vergabeunterlagen (z. B. rechtswidrige Vorgaben) zu korrigieren. Die korrigierten Unterlagen müssen allen Bietern übersandt werden (Gleichbehandlungsgebot). Geschieht dies erst kurz vor Ablauf der Angebotsfrist, ist der Auftraggeber gehalten, die Angebotsfrist zu verlängern.

Bei der Gelegenheit: Die Klausel „Enthalten Vergabeunterlagen nach Auffassung des Bieters Unklarheiten, hat der Bieter unverzüglich den Auftraggeber vor Angebotsabgabe darauf hinzuweisen“ ist zulässig und in der Praxis häufig. Statt eine sogenannte Aufklärungsrüge zu erheben, können Sie beispielsweise auch überlegen, ein Nebenangebot einzureichen, wenn Nebenangebote durch den Auftraggeber zugelassen wurden. Auch nach Angebotsabgabe hat der Auftraggeber übrigens die Möglichkeit, Fehler zu korrigieren, in dem er das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückversetzt und zu den korrigierten Positionen neue Angebote von den Bietern einholt. Bei schwerwiegenden oder grundlegenden Fehlern wird der Auftraggeber das Vergabeverfahren aufheben und von vorn beginnen müssen.

Was müssen Bieter tun, wenn Auftraggeber ihrer Rüge nicht abhelfen?

Dann bleibt ihnen letztlich nur, ein Nachprüfungsverfahren zu beantragen. Denn, noch einmal, die Rüge selbst stoppt das Vergabeverfahren nicht, sie hat keine aufschiebende Wirkung. Durch die Rüge verlängert sich auch nicht die Warte- oder Stillhaltefrist von meist zehn Tagen zwischen der Bieterinformation über das Verfahrensergebnis nach § 134 GWB und der Erteilung des Zuschlags. Wenn Ihre Rüge abschlägig beschieden wird, müssen Sie also handeln. Wenn Sie eine Rüge schon in einem frühzeitigen Verfahrensstadium erheben, beachten Sie die Regelung des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB: Demnach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Auch hier können Sie also nicht zuwarten, bis Sie sicher sein können, dass Sie den Auftrag nicht bekommen.

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DTAD: Miriam Drabas, Head of Customer Success

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