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Hat ein Bieter den Zuschlag für einen öffentlichen Auftrag über Bauleistungen oder über Liefer- oder Dienstleistungen erhalten, so kann dieser seinerseits ein weiteres Unternehmen zur Ausführung des Auftrags mit der Durchführung von Teilleistungen beauftragen (Unterauftrag). Dieses zweite Unternehmen wird dann als Subunternehmer oder Subunternehmen bzw. Nachunternehmer oder Nachunternehmen bzw. Unterauftragnehmer bezeichnet.
Der Subunternehmer verpflichtet sich nicht dem Auftraggeber gegenüber, sondern allein dem von diesem beauftragten Unternehmen, dem sogenannten Hauptunternehmer, der als Auftragnehmer Vertragspartner des Auftraggebers wird.
Zu unterscheiden sind Sub- oder Nachunternehmen von Dritten, denen Teilleistungen übertragen werden, die in einem eher entfernten, unspezifischeren Zusammenhang zu den vertraglich zu erbringenden Leistungen stehen. Das kann etwa der Fall sein, wenn Subunternehmer lediglich Hilfsfunktionen ausüben.
Unternehmen werden nicht dadurch zu Subunternehmen, indem sie einem Bieter lediglich Personal- oder Sachmittel zur Auftragsausführung zur Verfügung stellen. Beispiele sind Baugerätelieferanten oder reine Zulieferer. Hierbei handelt es sich um keine Nachunternehmer, weil sie nicht für den Hauptauftragnehmer Teilleistungen aus dessen Vertrag mit dem Auftraggeber erbringen.
Bei öffentlichen Auftragsvergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte ist der Einsatz von Nachunternehmern ausdrücklich zuzulassen. Ein gesetzliches "Gebot der Selbstausführung" gibt es bei der öffentlichen Auftragsvergabe nicht und darf es aus Gründen des Europarechts auch nicht geben. Für "kritische Aufgaben" bei Dienstleistungsaufträgen oder "kritische Verlege- oder Installationsarbeiten" im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag kann der öffentliche Auftraggeber jedoch ausnahmsweise vorschreiben, dass diese direkt vom Bieter selbst bzw. bei einer Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen. Eine solche Regelung sieht die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) nicht vor.
Unternehmen setzen für die Auftragsdurchführung Subunternehmer ein, um
Gerade bei umfangreichen und anspruchsvollen Aufträgen sind zum Beispiel Bauunternehmen nicht immer in der Lage, Leistungen, die einen hohe Spezialisierung erfordern, in vollem Umfang selbst zu erbringen. Es kann einem Bieter aber auch um die Verbesserung der Qualität seines Angebotes und / oder die Verbesserung seiner Preise gehen.
Für den Hauptauftragnehmer liegen die Vorteile eines Nachunternehmereinsatzes auf der Hand: Er kann sich so an der Vergabe um einen öffentlichen Auftrag beteiligen, obwohl er einzelne Leistungsbereiche des ausgeschriebenen Auftrags nicht selbst erbringen kann oder will. Auch verhilft ihm der Nachunternehmereinsatz unter Umständen zu einem besseren Angebot oder einem günstigeren Preis.
Für die Unternehmen, die als Subunternehmer eingesetzt werden sollen, ist dies - neben der Mitwirkung im Rahmen einer Bietergemeinschaft - eine reizvolle Möglichkeit, überhaupt an einen öffentlichen Auftrag und damit verbundene Referenzen - zu kommen.
Aus Sicht der Auftraggeber kann ein Nachunternehmereinsatz vorteilhaft sein, weil sie hierdurch ein breiteres Angebotsfeld erhalten und damit auch die Erwartung verknüpft ist, geeignetere Bewerber oder Bieter mit besseren Angeboten zu bekommen. Zugleich sinkt mit dem Nachunternehmereinsatz auch der eigene Koordinationsaufwand des Auftraggebers.
Für den Hauptauftragnehmer, der nicht sämtliche Leistungen eines Auftrags selbst erbringt, entsteht durch den Nachunternehmereinsatz ein höherer Kontroll- und Koordinationsaufwand.
Für öffentliche Auftraggeber birgt der Nachunternehmereinsatz das Risiko, einen nicht im gleichen Maße wie den Hauptauftragnehmer geprüften und kontrollierbaren Leistungserbringer sozusagen angedient zu bekommen. Der Auftraggeber hat daher das nachvollziehbare Bedürfnis, bereits im Vergabeverfahren vom Bieter mit Angebotsabgabe über Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes informiert zu werden (vgl. zum Beispiel für Liefer- und Dienstleistungsaufträge § 36 Abs. 1 VgV) und, sobald sich im Verfahren herausstellt, dass das betreffende Angebot in die engere Wahl kommt, sich die jeweiligen Nachunternehmen benennen zu lassen und einen Nachweis über die Verfügbarkeit des Nachunternehmers zu erhalten (für Liefer- und Dienstleistungen § 36 Abs. 1 S. 2 VgV).
Öffentliche Aufträge spielen sich oft in einer Größenordnung ab, die selten ein einzelner Hauptauftragnehmer allein stemmen kann. Er ist auf die Unterstützung von Subunternehmen angewiesen, welche spezielle Fachkenntnisse oder benötigte Ressourcen liefern.
Gewinnt beispielsweise ein großes Architekturbüro einen Bauauftrag, beauftragt es eine Vielzahl an Subunternehmern unterschiedlichster Gewerke und Dienstleister: vom Gerüstbau über Wasser- und Strominstallation bis hin zu Fassadenbau, Brandschutz und Techniker für Aufzüge. Ähnlich sieht es im Maschinenbau, der Automobilindustrie und zahlreichen weiteren Branchen aus.
Hauptunternehmer und Subunternehmer schließen einen Werk- oder Dienstvertrag miteinander, gegenüber dem Auftraggeber haftet rechtlich jedoch allein der Hauptunternehmer. Auf die Haftung des Hauptauftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber hat der Nachunternehmereinsatz keinen Einfluss (§ 36 Abs. 2 VgV). Häufig sieht der Vertrag vor, dass Subunternehmer nur mit Zustimmung des Auftraggebers eingesetzt oder ausgetauscht werden dürfen.
Der Subunternehmer kommt mit dem Auftraggeber nicht in Kontakt und steht mit diesem auch nicht in einem Vertragsverhältnis, er haftet jedoch seinerseits bei Leistungsstörungen gegenüber dem Auftragnehmer. "Leiht" sich ein Unternehmen die Eignung eines anderen Unternehmens im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit, so kann der öffentliche Auftraggeber jedoch eine gemeinsame Haftung des Bewerbers oder Bieters und des anderen Unternehmens für die Auftragsausführung entsprechend dem Umfang der Eignungsleihe verlangen (vgl. § 47 Abs. 3 VgV bzw. § 6d EU Abs. 2 VOB/A).
Für die Vergabe von bestimmten Dienstleistungsaufträgen ist der Auftraggeber gehalten, in den Vertragsbedingungen vorzuschreiben, dass der Auftragnehmer spätestens bei Beginn der Auftragsausführung die Namen, Kontaktdaten und die gesetzlichen Vertreter seiner Unterauftragnehmer mitteilt. Zudem hat er vorzuschreiben, dass jede bei der Auftragsausführung eintretende Änderung auf der Ebene der Unterauftragnehmer mitzuteilen ist (§ 36 Abs. 3 VgV).
Der Auftraggeber kann solche Mitteilungspflichten auch als Vertragsbedingungen bei der Vergabe sonstiger Dienstleistungsaufträge oder bei der Vergabe von Lieferaufträgen vorsehen. Die Mitteilungspflichten können auch auf Lieferanten, die an Dienstleistungsaufträgen beteiligt sind, sowie auf weitere Stufen in der Kette der Unterauftragnehmer ausgedehnt werden.
Von dem allgemeinen Einsatz eines Nachunternehmers unterscheidet das Vergaberecht die sogenannte Eignungsleihe. Mit diesem Begriff wird die Situation bezeichnet, dass der Auftraggeber Eignungsnachweise für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit verlangt und ein Bieter sich zum Nachweis der erforderlichen Eignung anderer Unternehmen bedienen möchte, weil er selbst die Anforderungen nicht erfüllen kann, da er für bestimmte Leistungsbereiche nicht über die notwendige Leistungsfähigkeit verfügt.
Der Eignungs"verleiher" kann ein Nachunternehmen sein, es kommen aber auch sonstige Dritte in Betracht, zum Beispiel Schwesterunternehmen eines konzernangehörigen Bieters.
In der Praxis überschneiden sich Eignungsleihe und Unterauftragsvergabe häufig: Regelmäßig verleiht der Nachunternehmer einem Bieter die Eignung und umgekehrt.
Der Auftraggeber hat auch die Eignung des "Eignungsverleihers" zu prüfen; legt ein Bieter zum Nachweis seiner Eignung eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung vor, so muss diese auch die notwendigen Angaben zur Eignungsprüfung des "Eignungsverleihers" enthalten.
Öffentliche Auftraggeber sind in der Pflicht, im Oberschwellenbereich – und ab einem gewissen Auftragsvolumen auch im unterschwelligen Bereich – bekannt zu machen, welcher Hauptunternehmer den Zuschlag bei einer Ausschreibung erhalten hat. Die Veröffentlichungen von vergebenen Aufträgen bieten Subunternehmern die Möglichkeit, zielgerichtet Auftragsrecherche zu betreiben.
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