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Eignungsleihe

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Was ist eine Eignungsleihe? - eine Definition

Das Vergaberecht bezeichnet mit dem Begriff der Eignungsleihe die Situation, dass sich ein Unternehmen (auch eine Bietergemeinschaft) zum Nachweis der erforderlichen Eignung für einen öffentlichen Auftrag auf ein anderes Unternehmens stützt und hierzu dessen Kapazitäten nutzen möchte.

Der betreffende Bewerber oder Bieter beabsichtigt also, sich von dem anderen Unternehmen dessen Eignung zu leihen. Dabei kann sich die Eignungsleihe auf die

  • wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie
  • technische und berufliche Leistungsfähigkeit

beziehen.

Regelungen zur Eignungsleihe finden sich sowohl in der Vergabeverordnung (VgV) wie auch in der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) bzw. der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO).

Der "Eignungsverleiher" kann ein Subunternehmer (bzw. Nachunternehmer), aber auch ein sonstiger Dritter sein. In der Praxis überschneidet sich beides häufig: Häufig verleiht ein Unterauftragnehmer dem betreffenden Bieter die Eignung und umgekehrt. Ein Unterauftrag an einen Nachunternehmer kann aber auch dann erteilt werden, wenn der Auftragnehmer selbst über die erforderlichen Eignungsnachweise verfügt, aber die Unterauftragsvergabe aus Kostengründen oder anderen Praktikabilitätserwägungen vornimmt.

Für die Eignungsleihe zum Nachweis der erforderlichen beruflichen Leistungsfähigkeit, etwa anhand von Ausbildungs- und Befähigungsnachweisen, oder der einschlägigen beruflichen Erfahrung, gelten besondere Voraussetzungen: Sie darf nur genutzt werden, wenn das andere Unternehmen, der Eignungs"leiher", die Leistung auch tatsächlich erbringt bzw. die Arbeiten ausführt, für welche die Kapazitäten benötigt werden.

 

Was gilt für die Eignungsleihe im Oberschwellenbereich?

Im Oberschwellenbereich sehen § 47 VgV bzw. § 6d EU VOB/A die Möglichkeit der Eignungsleihe ausdrücklich vor.

Diese Regelungen gehen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zurück, wonach es einem Unternehmen erlaubt sein muss, sich für den Eignungsnachweis auf ein anderes Unternehmen zu berufen, das nicht dem selben Konzernverbund angehören muss. Dem entspricht, dass es jedenfalls bei EU-weiten Vergabeverfahren ein allgemeines "Selbstausführungsgebot", das einem Unternehmen vorschreibt, sämtliche oder auch nur die wesentlichen Aufgaben eines öffentlichen Auftrags selbst zu erbringen, aus Gründen des Europarechts nicht geben darf.

Der "Eignungsleiher" muss demnach in einem EU-weiten Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber nachweisen, dass das andere Unternehmen, der "Eignungsverleiher", ihm die Mittel, welche für die Ausführung des Auftrags erforderlich sind, tatsächlich zur Verfügung stellen wird.

Diesen Nachweis kann er zum Beispiel durch eine Verpflichtungserklärung bzw. die Zusage des anderen Unternehmen erbringen, wonach dieses ihm die zur Auftragsausführung benötigten Ressourcen zur Verfügung stellen wird. Auf diese Weise wird dem Auftraggeber die Prüfung der Eignung des Bewerbers oder Bieters in diesen Fällen ermöglicht.

 

Was gilt für die Eignungsleihe im Unterschwellenbereich?

Unterhalb der Schwellenwerte enthält die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) in § 34 UVgO ebenfalls Regelungen zur Eignungsleihe, die im Wesentlichen den Regelungen des § 47 VgV entsprechen.

§ 26 Abs. 6 UVgO enthält jedoch ein allgemeines "Selbstausführungsgebot", wonach der Auftraggeber vorschreiben kann, dass alle oder bestimmte Aufgaben bei der Leistungserbringung unmittelbar vom Auftragnehmer selbst ausgeführt werden müssen. Die VOB/A nimmt in § 6 Abs. 2 Hs. 2 VOB/A Bezug auf das Selbstausführungsgebot; angesichts der Rechtsprechung des EuGH, wonach auch nationale Vorgaben bestimmter Eigenleistungsquoten rechtswidrig sind, ist diese Regelung allerdings kritisch zu sehen.

 

Warum müssen Unternehmen überhaupt geeignet für öffentliche Aufträge sein?

Öffentliche Aufträge dürfen nur an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben werden (§ 122 GWB). Zugleich darf ein Unternehmen auch nicht aufgrund eines zwingenden oder möglichen Ausschlussgrundes vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sein. So wird sichergestellt, dass nur solche Unternehmen den Zuschlag erhalten und den jeweiligen Vertrag ausführen dürfen, die Recht und Gesetz in der Vergangenheit eingehalten haben und bei denen gesetzestreues Verhalten auch in Zukunft zu erwarten ist.

Die Vergabestelle muss die Eignung der Bewerber und Bieter in sämtlichen Vergabeverfahren prüfen (vgl. etwa § 42 VgV), zum Beispiel auch im Verhandlungsverfahren. In solchen zweistufigen Vergabeverfahren wird die Eignungsprüfung in den Teilnahmewettbewerb vorgezogen. Der Auftraggeber darf nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebotes auffordern, die ihre Eignung nachgewiesen haben und nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden.

 

Wann ist ein Unternehmen geeignet?

Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber in einer Ausschreibung zur ordnungsgemäßen Durchführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt (§ 122 Abs. 2 GWB). In Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte (vgl. aber auch § 33 UVgO) dürfen die Eignungskriterien ausschließlich Folgendes betreffen:

  • die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
  • die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und
  • die technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

Die Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind in der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen.

Unternehmen, die sich um öffentliche Aufträge bewerben, müssen mit ihrem Teilnahmeantrag bzw. mit ihrem Angebot aussagekräftige Unterlagen (insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige - auch rechtliche - Nachweise) vorlegen, die belegen, dass sie in der Lage sind, den ausgeschriebenen Auftrag so wie gefordert zu erbringen. Geforderte Eignungsnachweise können bereits erbrachte Referenzen oder auch Angaben zum Unternehmensumsatz oder zur Anzahl und Qualifikation der Mitarbeitenden sein.

 

Wie wird die Eignung bei der Eignungsleihe vom Auftraggeber geprüft?

Bei der obligatorischen Eignungsprüfung muss der Auftraggeber im Fall der Eignungsleihe prüfen, ob der Eignungs"verleiher", also das Unternehmen, auf dessen Leistungsfähigkeit sich ein Bewerber oder Bieter zum Nachweis bestimmter Eignungskriterien beruft, die entsprechenden Anforderungen an die Eignung erfüllt, also ob die von diesem zugesagte Mittel zur Erfüllung der Eignungskriterien durch den Bewerber oder Bieter ausreichend sind. Ferner muss geprüft werden, ob das Unternehmen, das diese Mittel zur Verfügung stellt, Ausschlussgründe nach § 123 GWB oder § 124 GWB verwirklicht. Eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE), die ein Bieter oder Bewerber vorlegt, muss zwingend auch die für die Eignungsprüfung des Eignungsverleihers erforderlichen Angaben enthalten.

Ist das andere Unternehmen, der Eignungs"verleiher" nicht entsprechend geeignet bzw. sind die von diesem zur Verfügung gestellten Mittel nicht geeignet, die vorgegebenen Eignungskriterien zu erfüllen, oder erfüllt das Unternehmen, auf dessen Kapazitäten sich der Bewerber oder Bieter beruft, zwingende Ausschlussgründe im Sinne des § 123 GWB, muss der öffentliche Auftraggeber den Bewerber oder Bieter auffordern, dieses Unternehmen durch ein neues anderes Unternehmen zu ersetzen. Liegen bei dem anderen Unternehmen keine zwingenden (fakultativen) Ausschlussgründe im Sinne des § 124 GWB vor, liegt es im Beurteilungsspielraum des Auftraggebers, dessen Ersetzung zu verlangen.

Wenn auch der neu in Anspruch genommene Eignungs"verleiher" die Eignungsanforderungen nicht erfüllt oder Ausschlussgründe bei ihm vorliegen, ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, noch einmal die neuerliche Ersetzung des Unternehmens zu verlangen; dies steht in seinem Ermessen.

 

Welche vertraglichen Regelungen gibt es bei der Eignungsleihe?

Die Eignungsleihe setzt zunächst nur eine entsprechende Vereinbarung zwischen dem Eignungs"leiher" und dem "Eignungsverleiher" voraus, wonach dieser seine Kapazitäten dem Eignungs"leiher" für die Ausführung des betreffenden Auftrags zur Verfügung stellt.

Erbringt der Eignungs"verleiher" den Leistungsbereich, für dessen Eignung er in Anspruch genommen worden ist, als Nachunternehmer selbst, so ist zu berücksichtigen, dass nach Erteilung des Zuschlags der Austausch eines Nachunternehmers in entsprechender Anwendung des § 4 Nr. 4 VOL/B und § 4 Abs. 8 VOB/B allgemein nur mit Genehmigung des Auftraggebers möglich ist.

Der Austausch eines Nachunternehmers darf zudem - etwa bei Generalübernehmerverträgen - keine wesentliche Änderung des Vertrages über einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 132 GWB bewirken, da dies ein neues Vergabeverfahren erforderlich machen kann.

 

Wer haftet bei der Eignungsleihe?

Die Eignungsleihe lässt allgemein die Haftung des (Haupt-) Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber bzw. der Haftung des Eignungs"verleihers" / Subunternehmers gegenüber dem Auftragnehmer unberührt.

Nimmt ein Unternehmen die Eignungsleihe hinsichtlich der geforderten wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit in Anspruch, hat der Auftraggeber aber die Möglichkeit, eine gemeinsame Haftung des Bewerbers oder Bieters und des anderen Unternehmens für die Auftragsausführung zu verlangen, die dem Umfang der Eignungsleihe entspricht (vgl. § 47 Abs. 3 VgV bzw. § 6d EU Abs. 2 VOB/A).

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