Vorabinformation
WAS IST EINE VORABINFORMATION? - EINE DEFINITION
Laut Definition sind Vergabestellen zur Vorabinformation verpflichtet, d. h. sie informieren zehn bzw. 15 Tage vor Erteilung des Zuschlags die nicht berücksichtigten Bieter über den Grund ihrer Nichtberücksichtigung.
Darüber hinaus ist definiert, dass die Bieter genauere Angaben zu den Ausschlussgründen erhalten müssen, sofern diese in formalen Fehlern, mangelnder Eignung oder einem nicht auskömmlichen Angebot bestanden. Erst nach Ablauf der Frist ist die Erteilung des Zuschlags möglich, so dass die nicht berücksichtigten Bieter Gelegenheit haben, inzwischen ein Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten.
Die 15-tätige Frist gilt für postalisch versandte Vorabinformationen, wobei die Frist am Tag nach der Absendung beginnt. Bei elektronischem Versand per E-Mail oder Fax sind es zehn Kalendertage (vgl. § 134 Abs. 2. GWB). Letztere wird in der Regel bevorzugt, um schneller Rechtssicherheit zu erlangen.
Im Zusammenhang mit der Vorabinformation spricht man auch von Stillhaltefrist oder Wartefrist bzw. Wartepflicht.
WELCHE RECHTE HABEN BIETER BEI FEHLENDEN ODER FEHLERHAFTEN VORABINFORMATIONEN?
Manche öffentliche Auftraggeber teilen den Bietern vor Erteilung des Zuschlags in der Vorabinformation lediglich mit, dass sie „nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot“ abgegeben haben. Eine Präzisierung fehlt. Die Regelung sieht jedoch vor, dass die Information nach § 134 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) so viel Gehalt haben muss, dass die Unternehmen verlässlich einschätzen können, ob es sich lohnt, die eigene Nichtberücksichtigung bei der Auftragsvergabe mit einem Nachprüfungsverfahren anzugreifen oder nicht.
Bieter, die nur eine nichtssagende Information vom öffentlichen Auftraggeber bekommen, sollten dies vorab bzw. so schnell wie möglich rügen. Wer einen Verstoß gegen die Informationspflicht nicht rechtzeitig beanstandet, kann im Nachhinein auch keine weiteren Vergaberechtsverstöße gelten machen. Dies zeigt eine Entscheidung der Vergabekammer (VK) Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 13.06.2019 – VK 1-4/19).
EIN PRAXIS-BEISPIEL AUS DEM VERGABERECHT
In einem offenen Verfahren zur Vergabe von Wäschereidienstleistungen für zwei Unfallkliniken erklärte die Auftraggeberin mit Schreiben vom 19.12.2018 einem Bieter: „Auf Ihr Angebot kann der Zuschlag nicht erteilt werden, da nach Wertung sämtlicher Angebote auf der Grundlage der bekannt gegebenen Kriterien Sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben.“ Es sei beabsichtigt, die Aufträge zu beiden Losen an eine Konkurrentin zu vergeben. Eine nähere Begründung, warum das Angebot des Bieters nicht das wirtschaftlichste war, enthielt die Information nicht.
Bei dem ersten Los sollten als Zuschlagskriterien neben dem Preis (Gewichtung 60 %) u. a. auch mehrere Konzepte bewertet werden. Bei dem zweiten Los waren der Preis (Gewichtung 50 %) und die – in fünf Unterkriterien unterteilte – Funktionalität (Gewichtung 50 %) ausschlaggebend. Der Zuschlag wurde am 11.01.2019 erteilt.
Der Bieter wandte sich am 14.01.2019 mit einem Antrag auf zusätzliche Informationen an die Auftraggeberin. Diese erläuterte die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots mit Schreiben vom 21.01.2019.
Der Bieter, der bei beiden Losen preislich auf dem ersten Rang gelegen hatte, rügte daraufhin am 31.01.2019 die Unvollständigkeit der Bieterinformation sowie eine fehlerhafte Wertung seines Angebots. Dieses habe nicht nachvollziehbare Punktabzüge bei einzelnen Konzepten erhalten. Mit seinem Nachprüfungsantrag wollte der Bieter zum einen feststellen lassen, dass die Zuschlagserteilung unwirksam sei und zum anderen eine Neubewertung seines Angebotes erreichen. Er berief sich darauf, dass er die notwendigen Informationen erst durch die ergänzende Mitteilung der Auftraggeberin erhalten habe.
DIE ENTSCHEIDUNG
Dieser Sichtweise erteilt die Vergabekammer eine deutliche Absage. Die Antragstellerin habe – wie sonst auch – Verstöße gegen Vergabevorschriften, die sie erkannt habe, innerhalb einer Frist von zehn Tage zu rügen (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Es erschließe sich nicht, warum die Antragstellerin mit Ihre Nachfrage bis zum 14.01.2019 gewartet habe, nachdem sie schon am 21.01.2018 eine Begründung „ohne jeden Erklärungsgehalt“ erhalten habe.
Die Verletzung der Informationspflicht sei offensichtlich und habe sich unmittelbar aus dem Schreiben ergeben. Für die Antragstellerin wäre es hier ein Leichtes gewesen, sich zu einem früheren Zeitpunkt an die Auftraggeberin zu wenden. Weitere Erkundigungen oder umfangreiche Vorüberlegungen seien hierfür nicht erforderlich gewesen. Wer sich „bewusst vor einer sich aufdrängenden, sozusagen ins Auge springenden Vergaberechtswidrigkeit“ verschließe, müsse sich so behandeln lassen, als habe er den Vergabeverstoß tatsächlich erkannt, schreibt die Vergabekammer dem Bieter ins Stammbuch. Schließlich nehme der Bieter nach eigenen Angaben zwei- bis dreimal im Jahr an europaweiten Ausschreibungen teil – von einer Kenntnis der gängige Vergaberechtsregelungen sei daher auszugehen.
Die Rüge vom 31.01.2019 in puncto unvollständige Vorabinformation war also verspätet und nicht zu berücksichtigen. Die Wertungsfehler wurden – für sich betrachtet – zwar rechtzeitig gerügt. Im konkreten Fall sei jedoch der Besonderheit des § 135 GWB (Unwirksamkeit des Vertrages) Rechnung zu tragen. Dem Ausnahmecharakter der Vorschrift würde es zuwider laufen, so die Vergabekammer, wenn nach Zuschlagserteilung über den Hebel einer unzulässigen Rüge "unvollständige Vorabinformation" noch eine Überprüfung des Wertungsvorgangs erreichen werden könnte. Wer die Verletzung der Vorabinformationspflicht nicht rechtzeitig rüge, könne in der Folge keine sonstigen Vergabeverstöße überprüfen lassen.
WELCHE BEDEUTUNG HAT DIE VORABINFORMATION FÜR BIETER?
Bieter, aufgepasst: Wer seine Rechte nicht innerhalb der Überlegungsfrist wahrnimmt, die ihm der Gesetzgeber zwischen der sogenannten Vorabinformation und der Zuschlagserteilung eingeräumt hat, schaut hinterher in die Röhre. Denn im Nachhinein kann ein Bieter nicht den Umweg des § 135 GWB (Unwirksamkeit des Vertrages wegen fehlerhafter Vorabinformation) nutzen, um eine Korrektur von Wertungsentscheidungen zu erreichen. Lediglich bei einer sogenannten de facto-Vergabe (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB), wenn der Auftraggeber also einen öffentlichen Auftrag ohne die gebotene EU-weite Auftragsbekanntmachung vergeben hat, sieht § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB ausdrücklich vor, dass auf die Rüge verzichtet werden kann. Eine – erkannte – unzureichende Vorinformation ist dagegen innerhalb von zehn Tagen zu rügen (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). „Kenntnis“ der Verstöße ist dabei grundsätzlich anzunehmen, wenn der Bieter bestimmte Tatsachen kennt, die er bei vernünftiger rechtlicher Wertung nur als Mangel des Vergabeverfahrens interpretieren kann.
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